Sentencia SOCIAL Nº 2200/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1898/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02200/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2018 0001393
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001898 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 687/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO
RECURRIDO/S D/ña: LOGISTICA RIO NEGRO SL, Basilio , INSS INSS , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURI , LOGISTICA RIO NEGO S.L.
ABOGADO/A: SERGIO PEREZ GARCIA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , , ,
Sentencia núm. 2200/2019
En OVIEDO, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1898/2019, formalizado por la Letrada Dª Susana Fernández Rubio,
en nombre y representación de IBERMUTUAMUR-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚM. 274, contra la sentencia número 162/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el
procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 687/2018, seguido a instancia de D. Basilio , representado por
el Letrado D. Sergio Pérez García frente a la citada recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado
de la Seguridad Social, así como la empresa LOGISTICA RIO NEGRO S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Basilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274 y la empresa LOGÍSTICA RIO NEGRO S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 162/2019, de fecha veintitrés de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Basilio , provisto de NIF nº NUM000 y nacido el NUM001 -1969, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 (incontrovertido).

2º.- Por resolución del INSS de fecha 29-8-2018 se declaró que las lesiones, derivadas de accidente de trabajo, que afectan a D. Basilio son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables de los baremos 078 y 110 en el importe de 2.720 euros, con responsabilidad en el pago de IBERMUTUAMUR, basándose en el dictamen propuesta del EVI de fecha 14-8-2018, en el que se fija como cuadro residual AT-SEP 2016: TRAUMATISMO MUÑECA-MANO IZQDA NO DOMINANTE. FRACTURA DISTAL DE CÚBITO GANCHOSO Y GRANDE. TENDINOPATÍA FLEXORES. RESECCIÓN PARCIAL DE EPISIS DISTAL DE RADIO, OS.

RESECCIÓN ESCAFOIDES. ARTRODESIS MEDIO-CARPIANA. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de D. Basilio es el contenido en el dictamen propuesta (informe de síntesis, folios 78-79; documentación médica, folios 109-111; informe pericial Dr. Felicisimo , folios 132-142).

4º.- La profesión habitual de D. Basilio es la de conductor (incontrovertido).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estiman do la demanda interpuesta por D. Basilio , lo declaro afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.86480 euros, con fecha de efectos del 14-8-2018, y ello sin perjuicio de obtener las revalorizaciones que le correspondan de acuerdo a la ley, y en consecuencia se condena al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), IBERMUTUAMUR y LOGÍSTICA RÍO NEGRO a estar y pasar por tal declaración y reconocimiento y al abono de las prestaciones correspondientes según su responsabilidad.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la mutua codemandada IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de julio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, interpone recurso la representación procesal de la mutua codemandada Ibermutuamur, interesando en primer lugar, de acuerdo con el apartado b) del artículo 193 LRJS, las revisión de los hechos declarados probados, y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la revisión del derecho aplicado para denunciar la infracción por aplicación indebida del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la DT 26ª del mismo cuerpo legal, y el artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969. El recurso ha sido impugnado por el trabajador demandante en los términos que figuran en las actuaciones.



SEGUNDO.- Pretende primeramente la parte recurrente la revisión de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia, todo ello de acuerdo con la prueba documental que consta a los folios 78 y 79 para el primer caso y 132 a 142 para la segunda revisión. Así interesa que se adicionen los siguientes extremos: 'Presentando una exploración tras finalizar los tratamientos de: Sin alteraciones en la esfera psicológica.

MSI no dominante.

Hombro y codo sin alteraciones. Pronación conservada, supinación limitada en últimos arcos.

Muñeca: Acude con ortesis. No signos inflamatorios, ni alteraciones tróficas. Cicatrices verticales de 4 cm en región flexora, y dos cicatrices de 7 y 3 cm. en región flexora, y dos cicatrices de 7 y 3 cm. En región extensora, en buenas condiciones. Dolor a la palpación en región cubital. Balance articular activo (en relación con el izquierdo FD 10º (60º), FP 10º (70º), DR 10º (20º), DC 20º (40º).

Mano: hace cierre de puño, extensión, ABD y ADD de dedos completos, así como oposición del primero con dolor en últimos recorridos. Balance muscular global 4/5 con dolor al hacer fuerza contra resistencia'.

Hecho cuarto: El trabajador acudía al centro asistencial de Navia conduciendo su vehículo particular.

Como señala doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

En el caso ahora analizado la parte recurrente realiza una nueva interpretación de las mismas pruebas tomadas en consideración por la magistrada a quo, lo que no justifica la revisión del relato fáctico según la doctrina expuesta, y sin que se aprecie error palmario en la recurrida. Además, en el caso de la segunda revisión, resulta irrelevante al proceso el hecho de que el trabajador acudiera a las sesiones de rehabilitación en su vehículo particular, pues la razón fundamental de la decisión discutida no está en ese extremo como más adelante se expone.



TERCERO.- Entiende la recurrente que a la vista de las dolencias y limitaciones que padece el trabajador, estaría en condiciones de realizar su profesión habitual de conductor, por lo que la resolución de la entidad gestora que le reconoce únicamente unas lesiones permanentes no invalidantes sería ajustada a Derecho, y por ello procedería la desestimación de la demanda de incapacidad permanente total, o subsidiariamente el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Para resolver la censura jurídica que se plantea debemos tomar en consideración la descripción que de las lesiones y limitaciones que padece el actor se realiza en el apartado histórico de la sentencia de instancia, completado con los datos de igual carácter incorporados a la fundamentación jurídica. Dicho lo cual se ha de poner de manifiesto que la incapacidad permanente total viene definida por el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Además se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en la redacción del citado artículo 194 de la LGSS, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

A lo anterior ha de añadirse que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos o patologías del trabajador, por cuanto son tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que operan la restricción en la capacidad de ganancia que viene a protegerse a través del artículo 194 del TRLGSS. El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente (por todas STS de 23 de junio de 2005 y las numerosas que cita de la misma Sala IV), señalando que en principio, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados; el carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo y, en consecuencia, no es posible fundar en la valoración de esta incidencia individualizada un recurso de casación para la unificación de doctrina.



CUARTO.- Partiendo de las anteriores consideraciones nos encontramos en el presente caso con un trabajador por cuenta ajena con profesión habitual de conductor de camión asalariado, que presenta las siguientes dolencias: rotura de ligamento radiocubital palmar, fractura de epífisis distal de cúbito, ganchoso y grande, y tendinosis flexores. Resección parcial de la epífisis distal del radio, OS, artrodesis medio carpiana, resección de escafoides carpiano. El trabajador causó baja por accidente de trabajo por patología de la muñeca izquierda.

El trabajador en el mes de agosto de 2018 presentaba una exploración médica del miembro superior izquierdo consistente en hombro y codo sin alteraciones, pronación conservada y supinación limitada en últimos arcos; muñeca, no signos inflamatorios ni alteraciones tróficas, cicatrices cervicales de 4 centímetros en región flexora, y dos cicatrices de 7 y 3 cm en región extensora en buenas condiciones, dolor a la palpación en región cubital, balance articular activo de FD 10º (60º), FP 10º (70º), DR 10º(20º) y DC 20º (40º), hace cierre de puño con la mano, extensión abducción y aducción de dedos completas, así como oposición del primero con dolor al forzar últimos recorridos, balance muscular global de 4/5 con dolor al hacer fuerza contra resistencia.

Se concluye que presenta en la exploración rigidez de muñeca izquierda >50%, así como debilidad global en la mano, con persistencia del dolor al hacer movimientos y fuerza resistida. Limitado para actividades que requieran arcos completos de movimiento muñeca, tareas manipulativas de mano no dominante que precisen movimientos repetitivos, posturas mantenidas, forzadas, así como cargas de pesos.

Lo anterior se debe completar con el profesiograma que consta en las actuaciones y que ha tomado en consideración la magistrada a quo para la toma de su decisión. En el mismo se indican como riesgos 'los relacionados con posturas forzadas, posturas mantenidas y manejo de cargas'. Igualmente se señalan como competencias del trabajo asegurar mercancías, realizar las operaciones de carga o descarga, realizar el mantenimiento menor del vehículo y asegurar una distribución segura de los pesos.

Así las cosas no puede concluirse en el sentido interesado por la recurrente al considerarse que el trabajador no puede desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual, aún tratándose de miembro no dominante pues de acuerdo con el profesiograma citado su actividad habitual no se limita al hecho de conducir un vehículo pesado, sino también a funciones de manipulado y aseguramiento de mercancía que, obvio es por el vehículo en cuestión, puede ser voluminosa o pesada, lo que choca con el estado funcional de la muñeca izquierda del trabajador. Es por ello que no se aprecian las infracciones denunciadas y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de IBERMUTUAMUR-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274 contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Basilio contra la citada recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa LOGÍSTICA RIO NEGRO S.L. sobre reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.