Sentencia Social Nº 2201/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1510/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.N.

SENT. NÚM. 2201/12

SECCIÓN 2ª

ILTMO. SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR.D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cuatro de Octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1510/12, interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC) contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha Diez y nueve de marzo de dos mil doce. en Autos núm. 169/11 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ángeles , Enma , Margarita , Inocencio , Tatiana Y Ascension en reclamación sobre M. L. I. contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Diez y nueve de marzo de dos mil doce ., por la que

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.Los demandantes que a continuación se relacionan, vienen prestando servicios para la empresa TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA (TRAGSATEC) con la categoría profesional y antigüedad que se indican, habiendo percibido las retribuciones que figuran en las Hojas de Salarios aportadas y que se dan por reproducidas (en sus eramos):

-Dª Ángeles , DNI nº NUM000 , Ingeniero Técnico Agrícola, categoría de Titulado de Grado Medio, nivel salarial 2 y antigüedad de 19/04/06.

-Dª Enma , DNI nº NUM001 , categoría de Auxiliar Administrativo, nivel salarial 8 y antigüedad de 3/01/08.

-Dª Ascension , DNI nº NUM002 , categoría de Oficial 2ª Administrativo, nivel salarial 6 y antigüedad de 1/03/02.

-Dª Tatiana , DNI nº NUM003 , categoría de Oficial 2ª Aministrativo, nivel salarial 6 y antigüedad de 6/06/94.

-D. Inocencio , DNI nº NUM004 , Ingeniero Técnico Agrícola, categoría de Titulado Grado Medio, nivel salarial 2 y antigüedad de 13/07/07.

-Dª Margarita , DNI nº NUM005 , Ingeniero Técnico Agrícola, categoría de Titulado Grado Medio, nivel salarial 2 y antigüedad de 9/06/06.

2º.La demandada TRAGSATEC SA es una sociedad estatal de las previstas en el artículo 6.1 a) de la Ley General Presupuestaria , cuyo objeto, entre otros, es la realización a instancia de terceros, de actuaciones, trabajos, asistencias técnicas, consultorios y prestación de servicios en los ámbitos rural, agrario, forestal y medioambiental, dentro o fuera del territorio nacional, directamente o a través de sus filiales.

3º.Los demandantes vienen prestando sus servicios en las dependencias de la Delegación Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía.

4º.Los actores desempeñan su actividad en las mismas instalaciones en que también desarrolla su labor el personal propio de la Junta de Andalucía, bajo las órdenes directas de los Jefes de Servicio y de Departamento de la misma, quienes llevan a cabo el reparto de trabajo y les imparten las oportunas instrucciones, haciendo el seguimiento y control del trabajo que realizan.

5º.La jornada de trabajo de los demandantes se adapta a la de los trabajadores de la Junta, tanto funcionarios como laborales, realizando el mismo horario que los mismos, con los que además se coordinan para el disfrute de vacaciones y permisos, siendo incluidos en el correspondiente 'cuadrante', para procurar que el servicio quede cubierto.

6º.Los actores utilizan para el desempeño de su labor material de oficina así como los equipos informáticos propios de la Junta de Andalucía, disponiendo además de las correspondientes cuentas de correo electrónico corporativo, sin ningún tipo de diferenciación o restricción respecto de las del personal de aquélla.

7º.Los demandantes vienen cumplimentando fichas de control de asistencia y partes de cumplimiento de horario, de carácter mensual, conforme a un modelo previamente establecido en la correspondiente aplicación informática, que remiten mensualmente a la empresa TRAGSATEC SA antes de la finalización de cada mes al que corresponden; y comunican sus periodos de descanso y vacaciones.

8º.Los actores han devengado y no percibido, por diferencias retributivas, en los periodos a que se hace referencia en las respectivas demandas, que se dan por reproducidas, las siguientes cantidades:

-Dª Ángeles , la de 8.946,88 €.

-Dª Enma , la de 10.032,36 €.

-Dª Ascension , la de 8.565,40 €.

-Dª Tatiana , la de 10.093,92 €.

-D. Inocencio , la de 9.512,41 €.

-Dª Margarita , la de 9.512,41 €.

9º.Los actores presentaron Reclamación Previa ante la administración autonómica, que no consta haya sido estimada, e intentaron conciliación con la codemandada TRAGSATEC SA, que resultó sin avenencia. Las demandas de autos fueron presentadas en 25/02/11, 19/04/11, 11/05/11, 14/06/11 y 4/07/11.

10º.Se dan por reproducidos los Informes de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social elaborados respecto de cada una de los demandantes como consecuencia de las denuncias presentadas por los mismos, y obrantes en sus ramos de prueba.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada recurso la Letrada de la Junta de Andalucia, contra la sentencia de instancia, que declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresa demandadas y el derecho de los demandantes a ostentar la condición de trabajador indefinido, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, con condena a ambas demandadas de forma solidaria al pago a los mismos, por diferencias retributivas, por los periodos señalados en las respectivas demandas, interponiéndose el presente recurso por dicha Letrada, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social Dicho recurso han sido impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.-En lo que hace a la pretendida modificación del relato de hecho probados de la sentencia de instancia, se solicita, que al hecho probado Segundo, se le adicione un ultimo párrafo con el siguiente tenor literal:

'...

La citada empresa pública TRAGATEC ha recibido distintas Encomiendas de Gestión efectuadas por la Consejeria de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucia para el apoyo en la gestión en las ayudas agrarias de la Política Agraria Común (PAC). La necesidad de las encomiendas deriva de la creciente carga de trabajo en esta materia, y así se refiere en las memorias justificativas de los pliegos de prescripciones técnicas de las citadas encomiendas'.

El motivo puede ser acogido, por encontrar apoyo en el 'pliego de las prescripciones técnicas', de la Encomienda que se recoge en los folios 260 y ss de los autos.

TERCERO.-Se solicita igualmente la revisión del hecho probado Cuarto, para que se el otorgue la siguiente redacción.

'Los actores, que desempeñan su actividad en las mismas instalaciones en que también desarrolla su labor el personal propio de la Junta de Andalucía, han sido seleccionados y contratados por la empresa pública TRAGSA-TRAGSATEC que es quien los ha dado de alta en Seguridad Social y quien abonas sus nominas. Desempeñan su labor siguiendo las instrucciones y directrices generales de la citada empresa emitidas por una persona responsable de ésta, si bien en el día a día, para el desarrollo y resolución de las incidencias cotidianas pueden seguir las directrices del Jefe de Servicio o Departamento correspondiente en cada caso. Es la empresa codemandada TRAGSA-TRAGSATEC la que realiza todas las gestiones de personal relativas a los actores, y así, es quien concede vacaciones y permisos, y ante quien hay que justificar ausencias, ya que es quien realizada el control de asistencia y presenciade los actores. Asimismo, es la empresa publica la que gestiona dietas y la que se ocupa de los reconocimientos médicos periódicos de estos trabajadores'.

La modificación solicitada, resulta, según la parte recurrente, de los folios 2176 a 2193, ambos incluidos, de los Autos, a los que obran los expedientes seguidos para la selección y contratación de los hoy actores por la empresa TRAGSATEC. Asimismo, resulta de los folio 2194 a 2213, ambos inclusive, a los que obran multitud de e-mails de la empresa publica conteniendo reiteradas instrucciones sobre el trabajo a realizar por los hoy actores, así como de los folios 2234 a 2280, ambos inclusive, en los que figuran los partes y listados de tareas, amen de las fichas y listados de control de presencia, todos efectuados por TRAGSATEC. Los folios 2214 a 2233, ambos incluidos, y al folio 2290, a los que obra toda la documentación relativa a la gestión de personal ejercida por la empresa reclamada, y en la que consta la solicitud y concesión de permisos y vacaciones de los demandantes, justificación de ausencias, solicitud y concesión de dietas, etc. Igualmente se remite a los folios 2315 y 32316 a los que obra modelo oficial de solicitud de permisos, licencias y vacaciones de los empleados públicos de la Junta de Andalucia. Finalmente, se citan los folio 3381 as 2289, ambos incluidos, y los folios 2301 a 2303, ambos incluidos, en los que consta la documentación relativa a reconocimientos médicos realizadas por las empresa a los hoy actores. Todo ello junto a los 3 CD obrantes al folio 310 de los Autos.

Dicha documentación ha sido valorado por el Juzgador de Instancia al decir en su sentencia que '... limitándose la empleadora demandada TRAGSATEC SA a la llevanza de un control a distancia de dichos trabajadores, a través de unas fichas de control de asistencia y unos partes de cumplimiento de horario, todos ellos conforme a un modelo previamente establecido que los propios trabajadores han de bajarse de internet, y en cuyas manos se deja además su confección, que han de remitir a la dirección de la empresa en Sevilla con anticipación incluso a la finalización del mes al que corresponden,,,, la cual acepta y da por bueno su contenido sin que conste se haya llevado a cabo ninguna medida de control directo ni de verificación, ni siquiera de contacto, por parte de la dirección de la empresa con dichos trabajadores, dándose además la circunstancia de que no consta se confeccionaran dichos partes sino con posterioridad a la presentación de las demandas; de todo ello en definitiva, y sin que obste en modo alguno que sea TRAGSATEC SA quien les mantenga en alta en seguridad social y abone sus retribuciones...',

A la vista de la documental ahora alegada, se pone de manifiesto que es pretensión de la parte es que se valore nuevamente las pruebas practicadas en la instancia, lo que comporta que dicha modificación no puede ser acogida, ya que no es posible al Tribunal Superior, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos. Ello ha hecho decir al Tribunal Supremo en sentencia de sentencia de 3 de mayo de 2001 , que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 , entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 , 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 ); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.

CUARTO.-Se solicita igualmente la revisión del hecho probado Sexto, cuya redacción, tras la modificación solicitada, seria la siguiente:

'Los actores utilizan para el desempeño de su labor material de oficina así como los equipos informáticos propios de la Junta de Andalucía, disponiendo de cuentas de correo electrónico corporativo, si bien su dirección es diferentes a la de los empleados públicos de la Delegación, ya que se le añade la coletilla 'ext', de 'externo'.

Asimismo los actores disponen de una tarjeta de acceso al edificio, para su paso por el control de seguridad, diferente también a la de los funcionarios y laborales de la Delegación, incluyendo esta última la identificación de la persona con fotografía y nombre y apellidos, y sin identificación alguna la del personal de TRAGSA-TRAGSATEC'.

La referencia que se pretende incorporar respecto a la identificación del correo electrónico, ya deja constancia la sentencia de instancia en el fundamento jurídico tercero, lo que hace innecesario su incorporación, sin que pueda servir ello de excusa para eliminar del relato de hechos probados, que no hay 'ningún tipo de diferenciación o restricción respecto de las del personal de aquella'.

En cuanto el segundo párrafo de los propuestos, puede ser acogido.

QUINTO.-Por ultimo, en lo que hace al relato de hechos probados, se solicita la revisión del hecho probado Octavo en el que se recogen las cuantías devengadas por los actores, como diferencias retributivas. Se redacción seria la siguiente:

'Los actores habrían devengado por diferencias retributivas, en los periodos a que hacen referencia en sus demandas, que se dan por reproducidas, las siguientes cantidades:

-Dª Ángeles GII 8.946,88 €.

-Dª Enma GIII 9.232,76 €.

-Dª Ascension GIII 7.628,44 €.

-Dª Tatiana GIII 9.019,60 €.

-D. Inocencio GIII 8.346,17 €.

-Dª Margarita GIII 9.019,60 €.

El motivo debe ser rechazado, ya que, como ha quedado expuesto, la revisión del relato de hechos probados requiere que el texto propuesto resulte de la documental alegada sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos y se exponga en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia y, en el presente caso, la parte se limita a remitirnos a las Tablas Salariales del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucia, y de ese simple dato no puede obtenerse el resultando de las cantidades que se dicen adeudadas, al desconocerse el Grupo en que deben ser incardinados cada uno de los trabajadores, los trienios, los completos y las cantidades abonadas a efectos de establecer lo pendiente de abonar.

QUINTO.-En lo que hace al derecho aplicado se hace alegación por la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe la Disposición Adicional Trigésima de la Ley 30/2007 , de contratos de sector publico, en relación con el articulo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común , que resulta asimismo infringido, así como por infracción por aplicación indebida del articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión debatida, como ya ha quedado expuesto, se concreta en determinar si ha existido cesión ilegal de trabajadores entre las empresa demandadas. Sobre la cuestión planteada ya se ha pronunciado esta Sala en la reciente sentencia dictada en el Recurso nº. 1319/12 , respecto a otra trabajadora de dichas demandadas, y cuyo criterio y doctrina debe ser seguida por la presente resolución, por razones de coherencia y de seguridad jurídica, que hace que deba aplicarse la aludida doctrina incluso a los ahora demandantes, que aun no asiéndolos en el otro proceso, se hallan en idéntica situación, porque como tiene dicho el Tribunal Constitucional 'repugna a la más elemental idea de justicia que unos hechos puedan existir y a la vez no existir'.

Dice dicha sentencia 'pues bien con tener efectivamente la empresa pública codemandada existencia real y propia organización como convienen todos los litigantes y la sentencia combatida, encontrándose configurada como medio propio instrumental y servicio técnico entre otras de la Administración Autonómica, sin embargo la sola existencia de una encomienda de gestión entre la Administración y la misma, no puede justificar la mera cesión o puesta a disposición de trabajadores de ésta a aquella, con renuncia o dejación de las facultades que en su condición de empleadora le corresponden, como parece con ello defender la recurrida y concluye alguno de los pronunciamientos que invoca la sentencia de instancia, bajo pretexto de una interpretación tolerante de las normas administrativas y buena prueba de ello, son los pronunciamientos del Alto Tribunal que según las circunstancias concurrentes en el caso, estiman la concurrencia de dicha cesión (por todas STS 27.1.2011 en supuesto precisamente, en que la empleadora era TRAGSA), sino que como bien opone la Administración impugnante, sobre la base de su consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración, están obligadas a realizar con carácter exclusivo, los trabajos que ésta le encomiende, que pueden ser de carácter material técnico o de servicios conforme art. 15LRJAP y PAC y según los propios términos de la encomienda.

Sucede sin embargo en el presente caso, que además de ser los trabajos encomendados de colaboración técnica, como se recoge en el relato de probados tras su revisión, sobre la base del Pliego de condiciones técnicas al respecto obrante en autos, siendo el objeto de la encomienda el 'Apoyo técnico a la gestión de las ayudas incluidas en la solicitud única, financiadas con cargo a FEAGA gestionados a través de las Delegaciones provinciales'. Por el contrario, las tareas desempeñadas por la recurrente son de carácter meramente administrativo, en correspondencia con su categoría de auxiliar administrativo y según el incombatido en tal extremo ordinal cuarto del relato de probados de la sentencia recurrida. Y en cualquier caso, como igualmente se refleja en el mismo tras su revisión, inmersa en el círculo organizativo y directivo no de su empleadora sino de la Administración demandada, en cuanto que no ya solo contaba con dirección de correo electrónico de la Junta que bien pudiera ser de extensión distinta de la de sus empleados como opone la misma, sino que además ha venido prestando siempre sus servicios en las dependencias de la Junta de Andalucía, utilizando sus medios materiales e instrumentos de trabajo y entorno Web, recibiendo órdenes de la misma en lo relativo a la organización y dirección de su trabajo, compartiendo con los Jefes de la Junta las incidencias del mismo. Además, los períodos de vacaciones y permisos se solicitaban y autorizaban por los responsables del Departamento, lo que a juicio de esta Sala comporta, nos encontremos en el supuesto de litis ante una mera cesión o puesta a disposición de mano de obra, resultando en tal caso de plena aplicación, la doctrina contenida entre otras en la sentencia antes referida STS 27.1.2011 , conforme a la cual existe cesión ilegal de trabajadores, cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal, el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

En base a dichas conclusiones, es por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada con desestimación del recurso en los términos en el mismo interesados.

Fallo

Que desestimandoel Recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC) contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada en fecha Diez y nueve de marzo de dos mil doce ., en Autos seguidos a instancia de Ángeles , Enma , Margarita , Inocencio , Tatiana Y Ascension en reclamación sobre M. L. I. contra CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA Y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC), debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida. Debiendo la recurrente abonar los honorarios del letrado de la parte impugnante en la suma de 300€.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la LRSS y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.35.1510.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.