Sentencia SOCIAL Nº 2204/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 239/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2204/18
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 239/18 , interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almeria, en fecha 10 de Octubre de 2017, en Autos núm. 772/17, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Maribel en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Octubre de 2017, con el siguiente fallo: ' Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Maribel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERÍA GENERAL DELA SEGURIDAD SOCIAL y mutua ASEPEYO, sobre PRESTACIONES(INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL), debo declarar y declaro a la actora en situación de afecto a Incapacidad Permanente Total para su Profesión habitual de cocinera autónoma derivada de accidente de trabajo, sin perjuicio de posterior revisión, con derechoa una prestación económica del 75% de su base reguladora de 893,10 euros mensuales y revalorizaciones pertinentes, con efectos económicos del 7/12/2016, debiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua ASEPEYO estar y pasar por estas declaraciones, condenando con carácter principal a la Mutua demandada al abono de la prestación reconocida y declarando asimismo la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La actora, doña Maribel , nacida el día NUM000 -1961, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, tiene como profesión habitual la de cocinera autónoma propietaria de restaurante. El día 8-1-2016, la actora sufrió un accidente de trabajo al encontrarse desplazándose por el restaurante cuando resbaló y cayó al suelo, iniciando el mismo día una situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. En el momento en que se produjo el accidente, la actora tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua demandada.

2º.- El día 14-11-2016, la Mutua instó ante el INSS, en relación con la actora, expediente de incapacidad permanente/lesiones permanentes no invalidantes, derivado de accidente de trabajo. Iniciado el expediente relativo a la solicitud, en fecha 24- 11-2016 se emitió informe médico de síntesis, que refiere como deficiencias más significativas de la actora: 'AT EL 8-1-2016 CON RESULTADO DE FRACTURA DE 4º MTC MANO DCHA.

TTº QCO CON PLACA Y TORNILLOS EL 18-1-2016. POSTERIOR TTº RHB. EVOLUCION A SDRC QUE LE OCASIONA RIGIDEZ CASI ABSOLUTA DEL 4º Y 5º DEDOS E IMPORTANTE PÉRDIDA DE MOVILIDAD EN EL 3º. TTº FISIOTERAPICO INTENSIVO CON MEJORIA DEL CUADRO HASTA ESTABILIZACIÓN LESIONAL', con posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras 'AGOTADAS', con limitaciones orgánicas o funcionales consistentes en 'CICATRIZ LONGITUDINAL EN DORSO MANO SOBRE 4º DEDO DCHO.

LIMITACION DE MOVILIDAD DE 3º 4º Y 5º DEDO MANO DCHA > 50% CON PUÑO INCOMPLETO EN PACIENTE DIESTRA', y establece como conclusiones 'LPNI' -expediente administrativo aportado por el INSS-.

3º.- A la vista de este informe médico de síntesis, el EVI emite el día 7-12-2016 dictamen propuesta en el que determina un cuadro clínico residual de la actora y unas limitaciones orgánicas y funcionales coincidentes con lo establecido en el informe médico de síntesis y concluye, una vez analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por la actora, proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la calificación de la trabajadora como afecta a lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo que afectan a tres dedos con 'LIMITACION MOVILIDAD GLOBAL MAS DE 50% EN DERECHO', valoradas en una cuantía de 2.250 euros. A la vista de lo anterior, el INSS dictó resolución de fecha 15-12-2016, por la que aprobó, con fecha 14-12-2016, la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, por un importe íntegro de 2.250 euros, declarando como responsable del 100% del pago de dicha cantidad a la mutua ASEPEYO - expediente administrativo aportado por el INSS-. Frente a esta resolución, la parte actora presentó reclamación administrativa previa el día 16-2-2017, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 19-4-2017 -expediente administrativo aportado por el INSS-.

4º.- La profesión habitual de la actora incluye las siguientes tareas: -organizar la cocina, confeccionar menús y preparar y cocinar alimentos.

-preparar las mesas con manteles limpios y con los cubiertos, vajilla y cristalería antes de las comidas y limpiarlas y recoger los platos después.

-recibir a los clientes y presentarles los menús y las cartas de bebidas.

-aconsejarles en la elección de los menús y de las bebidas.

-tomar los pedidos de alimentos y bebidas y pasarlos al personal de cocina o de la barra.

-atender la barra, sirviendo a los clientes y manteniéndola limpia y ordenada.

-preparar cócteles y otras bebidas.

-servir a los clientes aperitivos y otros productos de alimentación en la barra.

-presentar las facturas, cobrar el precio y manejar máquinas de punto de venta, cajas registradoras, cuadrar el efectivo.

-lavar las copas y vasos usados, y limpiar y mantener las zonas de servicio de la barra, las zonas de preparación de té y café y las máquinas como las cafeteras exprés.

5º.- La base reguladora que corresponde a la actora en caso de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo es de 893,10 euros mensuales y la fecha de efectos de la prestación es la de 7-12-16 -hecho no controvertido-'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA ASEPEYO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado segundo, con base en los documentos nº 52 y 60 de las actuaciones, a fin de añadir el siguiente párrafo antes de las limitaciones orgánicas y funcionales: 'La movilidad de la muñeca está conservada, no hay atrofias musculares, buena coloración de la mano, no alteraciones de la sensibilidad y movilidad de 1º y 2º dedo completas'.

-Adicionar un hecho probado sexto, con base en el informe pericial de la parte recurrente, del siguiente tenor: 'La incapacidad laboral en las afecciones de la muñeca como en las de la mano, vendrá dada por la funcionalidad de ambas, la cual puede verse alterada por la existencia del dolor, disminución de la fuerza o de la movilidad o alteración de la sensibilidad.

Es importante tener en cuenta que aunque las articulaciones de muñeca, mano y dedos tienen la capacidad de moverse en amplios grados, la mayor parte de las labores funcionales diarias no requieren la movilidad completa.

Aunque en el empuñamiento no siempre se usa el pulgar, añade otra dimensión importante cuando se emplea. Proporciona estabilidad y ayuda a controlar la dirección en la que se moverá el objeto. Estos dos factores son necesarios para el movimiento de precisión. El pulgar también aumenta la fuerza de un empuñamiento al actuar como contrafuerte y resistir la presión de un objeto sostenido entre este dedo y los restantes'.

-Adicionar el hecho probado séptimo, con base en el documento nº 105, del siguiente tenor: 'El restaurante propiedad de la demandante, cuanta con cinco trabajadores en situación de alta laboral en la empresa'.

La propuesta modificación no puede prosperar, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe por tanto rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y así, en cuanto a la modificación del hecho probado segundo, se han hecho constar en su redacción original las limitaciones en la movilidad de la mano derecha, sin que por tanto, sea necesario adicionar todas aquellas funcionalidades que no han resultado afectadas por las secuelas existentes; respecto de la adición del hecho probado sexto, carece de cualquier contenido fáctico referido al caso concreto, tratándose únicamente de consideraciones médicas y fisiológicas de carácter general que no desdicen la realidad de las secuelas descritas; y por último, la circunstancia de que la trabajadora accidentada sea propietaria del restaurante en el que presta servicios, contando con varios trabajadores, es irrelevante a los efectos de la valoración de su capacidad laboral, como veremos en sede de censura jurídica.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 194 de la LGSS, al entender que las dolencias que la actora padece no la inhabilitan para el ejercicio de su profesión habitual de cocinera autónoma propietaria de restaurante.

Al respecto, conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social (en su redacción provisional en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 26ª de la misma Ley, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con lo expuesto, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).



SEXTO: Por tanto, definida la Incapacidad Permanente Total como aquella que inhabilita a una persona para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hemos de concluir que del relato histórico se evidencia que la trabajadora está impedida para realizar las fundamentales tareas de la que es su profesión de cocinera.

Así, esta Sala, partiendo de las limitaciones funcionales expuestas en los hechos probados, en particular las descritas en el ordinal segundo con referencia al informe de síntesis, debe llegar a la misma solución expuesta en la sentencia impugnada, ya que la actora, siendo diestra, tiene una limitación de la movilidad mayor del 50 % de los dedos 3º, 4º y 5º, lo que le impide la realización completa del puño con dicha mano.

Y ello por cuanto tales impedimentos inciden sobre las exigencias físicas propias de su profesión de cocinera, puesto que con carácter principal y según consta en la relación de tareas obrante en el hecho probado cuarto de la sentencia, al margen de otras actividades de gestión del restaurante debe preparar y cocinar alimentos, actividades que requieren plena funcionalidad de ambas manos y en particular de la rectora, con la que debe ser capaz de realizar el puño completo para poder asir con seguridad los utensilios de cocina, tanto ollas, cacerolas y sartenes como cuchillos para el corte de los alimentos, por lo que dada su imposibilidad para realizar dicha función con la mano derecha, debe reiterarse que la actora no puede ejecutar las principales funciones de la que es su profesión habitual dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia.

Por último, la alusión en el escrito de recurso a la condición de trabajadora autónoma de la demandante y a la circunstancia de que tenga contratados a varios trabajadores no puede afectar a la valoración de las limitaciones en relación con su capacidad para el ejercicio de su profesión, ya que como declaró la Sala IV del TS, tesis seguida por esta Sala de lo Social del TSJ Andalucía, entre otras, en sentencia de 20 de febrero de 2014, el autónomo debe encontrarse en situación de poder desempeñar por sí todas las tareas que integran su profesión, dado que se debe entender como trabajador autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ello a contrato de trabajo, siendo tales circunstancias las únicas que han de tenerse en cuenta para calificar la incapacidad permanente total.

En definitiva, no solo 'dirigir' conlleva el encuadramiento en el régimen de Autónomos, sino también 'ejecutar', para lo que se requiere la oportuna capacidad laboral residual, por lo que el motivo que nos ocupa debe ser desestimado, y con ello, el recurso de la entidad colaboradora, con imposición de las costas habidas en la suma de 300 € en concepto de honorarios de la parte contraria.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almeria, en fecha 10 de Octubre de 2017, en Autos núm.

772/17, seguidos a instancia de DOÑA Maribel , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se imponen las costas del recurso a la mutua recurrente en la suma de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.239.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.239.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe