Sentencia SOCIAL Nº 2204/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2204/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 19/19, interpuesto por D. Ruperto,contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 21 de septiembre de 2018, en Autos núm. 27/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ruperto, en reclamación de materias laborales individuales, contra la empresa SANTIAGO COBO ROMERO S.L, habiendo sido citado el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Ruperto contra la empresa SANTIAGO COBO ROMERO S.L., condeno a la demandada al pago al actor de la cantidad de 364,58 € en concepto de principal, más el interés correspondiente conforme a lo declarado en el fundamento de Derecho tercero de esta resolución.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.- Para la empresa SANTIAGO COBO ROMERO S.L., con C.I.F. B23200017 con domicilio en Linares (Jaén), dedicada a la actividad de transporte discrecional de mercancías por carretera, ha prestado servicios como trabajador dependiente, con la categoría de conductor, antigüedad de 13 de diciembre de 2013, y salario según Convenio, el actor D. Ruperto, con D.N.I. NUM000.

El trabajador tenía su domicilio en Torredonjimeno, y el centro de trabajo estaba en Guarromán.

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Jaén (B.O.P. de Jaén de 7 de noviembre de 2014).

II.- El actor recibió carta de despido de la empresa el 5 de mayo de 2017 (folios 25 y 26) en la que la empresa, alegando causa objetiva (económica), procedía a su despido con fecha de efectos de 22 de mayo de 2017, al tiempo que le reconocía una indemnización de 2.853,15 €, correspondiente a 20 días de salario por año trabajado, que pondría a su disposición al extinguirse el contrato.

El 22 de mayo de 2017 el actor recibió la anterior indemnización (folio 104), firmando el correspondiente recibo.

Obra en autos (folio 106), firmado por el trabajador, finiquito de 22 de mayo de 2017. No obstante, el 8 de junio de 2017 recibió transferencia de la empresa por 700 € (folio 29), y el 1 de julio de 2017 se le entregó en metálico 700 € (folio 30).

III.- En el hecho segundo de la demanda consta cómo el actor reclama, correspondiente al 10 de noviembre de 2016, una jornada de 7:00 a 19:00, por 12 horas trabajadas, con 4 horas de presencia, y 15,05 € de dieta. En autos obra parte diario del trabajador (folio 109) en el que se recoge que el mismo, transportando 26.720 kilogramos de trigo, hizo el trayecto de Málaga a Úbeda, unos 300 kilómetros.

Durante el periodo reclamado (10 de noviembre de 2016 al 16 de marzo de 2017), y según partes de trabajo manuscritos por el propio actor, el mismo trabajó con hasta 8 camiones diferente de la empresa, con matrículas ....WWF (hasta el 11 de enero de 2017), ....KNW, desde el 16 de enero de 2017 al 19 de enero de 2017, ....WXH el 18 de enero de 2017, ....QYN el 20 de enero de 2017, de nuevo con estos dos últimos del 23 al 31 de enero de 2017, del 6 al 14 de febrero, y el 22 de febrero con el camión matrícula ....YGG, el 20 de febrero con camión el matrícula ....GWR, en marzo y abril con el camión ....YYF, y en mayo con el camión ....GNF.

Los vehículos más antiguos, ....WWF, ....YGG y ....GWR, no llevaban instalado tacógrafo digital, sino analógico.

El actor aportó (folios 31 a 61) fotocopias de los discos tacógrafos en los que basaba su pretensión, correspondientes la mayor parte al vehículo ....WWF, y ocasionalmente al ....GWR (el 20 de febrero de 2017) y el ....YGG, los días 3, 6, 7, 8, 9 y 10, 13, 14, 15, 16 y 17 de febrero de 2017. No aportó el actor informe pericial sobre los discos tacógrafos, ni original de los mismo, ni requirió a la empresa para que los aportara.

IV.- Obra en autos nómina de mayo de 2017 (folio 83) aportada por la empresa, por importe total de 939,47 €, en la que no se recoge ningún concepto relativo a vacaciones.

V.- Interpuso el actor papeleta de conciliación el 30 de noviembre de 2017, intentándose el acto sin efecto el 27 de diciembre de 2017, por incomparecencia de la empresa.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Ruperto, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa SANTIAGO COBO ROMERO S.L.. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda origen de litis en reclamación de horas extras dietas e indemnización por vacaciones no disfrutadas, estimando exclusivamente esta última partida, se alza en suplicación la demandante con recurso impugnado de contrario formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la misma y en particular, de su ordinal tercero a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor:

'En el hecho segundo de la demanda consta como el actor reclama, correspondiente al 10 de noviembre de 2016, una jornada de 7:00 a 19:00, por 12 horas trabajadas, con 4 horas de presencia, y 15,05 € de dieta. En autos obra parte de trabajo elaborado por la empresa (folio 109) en el que se recoge que el trabajador, transportando 26.720 kilogramos de trigo, hizo el trayecto Málaga Ubeda, unos 550 km, al tener que acudir del centro de trabajo en Guarromán a Málaga, cargar la mercancía, llevarla a Úbeda descargar v regresar el centro de trabajo en Guarromán.

Durante el periodo reclamado (10 de noviembre de 2016 al 16 de marzo de 20l7), y según partes de trabajo manuscritos por la empresa, el mismo trabajó con hasta 8 camiones diferentes de la empresa, con matrículas ....WWF (hasta 11 de enero de 2017), ....KNW, desde el 16 de enero de 2017 al 19 de enero de 2017, ....WXH el 18 de enero de 2017, ....QYN el 20 de enero de 2017, de nuevo con estos dos últimos del 23 al 31 de enero de 2017, del 6 al 14 de febrero, y el 22 de febrero con el camión matrícula ....YGG, el 20 de febrero con camión el matrícula ....GWR, en marzo y abril con el camión ....YYF, y en mayo con el camión ....GNF.

Los vehículos más antiguos, ....WWF, ....YGG y ....GWR, no llevaban instalado tacógrafo digital, sino analógico.

El actor aportó (folios 31a 61) fotocopias de los discos tacógrafos en los que basaba su pretensión, correspondientes la mayor parte al vehículo ....WWF, y ocasionalmente al ....GWR (el 20 de febrero de 2017) y el ....YGG, los días 3, 6, 7, 8, 9 y 10, 13, 14, 15, 16 y 17 de febrero de 2017. No aportó el actor informe pericial sobre los discos tacógrafos, ni original de los mismo, ni requirió a la empresa para que los aportara. No siendo impugnadas por la empresa las fotocopias aportadas por el actor en el trámite procesal del periodo de prueba admitida por el Juzgador ad quo.'

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar en línea con lo opuesto por la recurrida en su impugnación del motivo examinado, que como viene declarando con reiteración esta Sala, el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación . Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes .

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia . E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa .

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las revisiones interesadas no pueden ser aceptadas, respecto de la primera relativa a la autoría de los partes de trabajo que obran en los folios 109 a 134 de autos, por cuanto se sustenta en prueba negativa o ausencia de prueba que justifique lo aseverado al respecto por el Juzgador de instancia, como es que tales partes fueron elaborados por el trabajador y que en cualquier caso deviene intrascendente pues la controversia se centra en el trabajo realizado el día 10 de noviembre de 2016 siendo así que pese a estar consignado en los mismos términos que el resto de trabajos recogidos en tales partes, esto es, consignándose tan solo punto de carga y punto de descarga, se pretende se extraiga de tal apunte conclusiones o consideraciones especiales respecto del resto sin justificación alguna.

En cuanto a los discos tacógrafos que como material probatorio sustenta el resto de la revisión interesada, con independencia de que fueran o no impugnados por la contraria, siendo que en definitiva y pese a las objeciones al respecto de la recurrente al final acaba reconociendo sí lo fueron al plantear como medio de oposición si bien antes de la fase de prueba, la hipotética manipulación de los mismos, en cualquier caso es reiterada la doctrina de suplicación incluida la de esta Sala a la que alude la propia sentencia de instancia, estimando que tales elementos probatorios como recuerda en su Sentencia de 9.11.2016 haciéndose eco de la anterior de 29.4.2015 que 'los discos tacógrafos no tienen el valor probatorio atribuido bastando recordar lo que se ha reiterado por los TSJ, baste citar la TSJ Cataluña, S. 23-11- 2001, que inadmite la revisión sobre la base de que los discos tacógrafos, conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, no son medio idóneo para acreditar la jornada realizada por el trabajador lo que, en iguales términos, se pronuncia TSJ Galicia, S 20-12-2001, sobre el valor de los mismos cuando, falta la valoración técnica y pericial de los propios discos tacógrafos aportados a autos o el TSJ Murcia, S. 30-03-1998, cuando dice que 'Y en cuanto a los discos tacógrafos, dicha documental como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de 17-12-96 (núm. 1323) no goza de la literosuficiencia necesaria para inferir clara, directa y patentemente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones razonables, el error en la apreciación de la prueba'. Y concluye dicha sentencia que 'en este sentido ha de reiterarse que éstos discos constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias. Baste pensar que una alteración del que lleva la dirección de vehículo sin cambiar el disco, con independencia de la infracción administrativa que ello conlleve, es posible por lo que, como se dijo al tratar de la revisión de hechos probados, no es medio idóneo para alterar aquellos y, sobre la base de unos hechos probados que no se han alterado no puede, por ende, modificarse el signo de la decisión. En definitiva, es constante la doctrina de ésta Sala y del T.S.,ss.1.3.77, 9.12.82 y 13.5.83, que el error de hecho ha de evidenciarse por los documentos alegados sin necesidad de conjeturas o razonamientos, y, el mismo, como recogen sentencias de dicho Tribunal de 12.5.87 y 21.5.90, tiene que basarse en pericias o documentos que lo revelen por sí mismos, sin necesidad de acudir a interpretaciones o suposiciones más o menos lógicas'. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 204 'esta Sala, en relación con la prueba sustento de la pretensión de litis, que los Tacógrafos, son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre (derogado por Reglamento CEE 561/2006), debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, de los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España ( art. 7 del Real Decreto 2242/1996, de 18 de octubre (RCL 1996 2705), en relación con el art. 15-4 del Reglamento CEE 3821/1985). Que los indicados aparatos pueden ser manualmente manipulados, cuya exactitud y homologación compete acreditar a la parte que lo utiliza como medio de prueba. Que los discos, sobre los que se plasma datos del tacógrafo, son documentos privados, en soporte papel, cuyo contenido no está autenticado por nadie. Y que el acreditar que el motor del vehículo se encuentra en marcha, no prueba por sí solo la jornada laboral, ni quien lo ha arrancado, ni quien lo conduce, ni las horas de conducción ( STSJ Cataluña 30-09-2005 )'.

Razones que comportan el fracaso de la revisión examinada.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 217 LEC en relación con los artículos 15 y 22 del Convenio Colectivo del Transporte Discrecional de Mercancías por Carretera dela Provincia de Jaén que estima cometidas por cuanto como en definitiva aduce en su justificación, la prueba practicada y obrante en autos a los folios 31 a 61 de autos debería entenderse prueba bastante para la justificación de las hora de trabajo reclamadas como extraordinarias así como de las dietas devengadas en los servicios de transporte realizados, pudiendo apreciarse con el disco tacógrafo, cuando el camión inicia su actividad y movimiento, siendo en base a estas últimas que se procede a la reclamación de las horas extras objeto de litis y dietas de las que vuelve a hacer relación así como a incidir en el valor probatorio a tales efectos de los tacógrafos aportados y acabando por concluir, que la acción instada debió ser estimada.

Y habiéndose dado cumplida cuenta en el motivo precedente, del valor probatorio que por parte de la doctrina de suplicación se confiere a los discos tacógrafos cuando no van acompañados siquiera de prueba pericial que los interprete no así en caso contrario, como aconteció por ejemplo entre otros, en el supuesto enjuiciado por esta Sala en su Sentencia de 23 de mayo pasado que a recurso de la empresa, se razonaba por el contrario 'No existían dificultades probatorias en el supuesto examinado, acerca de la verdadera jornada llevada a cabo por el trabajador, ya que ambas partes disponían conocidamente de los discos de tacógrafo en torno a los cuales se elaboró el dictamen pericial que ha servido de base a la sentencia de instancia. Este establece por su parte un completo listado de los horarios del trabajador en torno a los que vino a fijar sus conclusiones acerca de la realización por el mismo de horas extraordinarias, nocturnas, y dietas devengadas. Conclusiones que no fueron contrarrestadas por un cálculo similar elaborado por la empresa en el que se hubiera venido a acreditar lo erróneo de los propuestos por el demandante, siendo así que la misma disponía de la posibilidad de efectuarlos y de mejor acceso a los elementos necesarios para ello, en los términos previstos por el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Siendo por tanto los suministrados por la actora los únicos elementos objetivos en torno a los cuales pueden resolverse las cuestiones suscitadas en el procedimiento, no cabe sino aceptar la corrección de los mismos, al no haberse contrarrestado su valor a virtud de elementos acreditativos diversos aportados por la contraparte'. Siendo así que por el contrario, ahora se aportan e invocan en sustento de su pretensión, exclusivamente fotocopias de los discos-tacógrafos que obran a los folios que ahora nuevamente en sede de censura jurídica se esgrimen, es por lo que en consecuencia, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, con la consiguiente desestimación del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Ruperto, contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 21 de septiembre de 2018, en Autos núm. 27/18, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, frente a la empresa SANTIAGO COBO ROMERO S.L, habiendo sido citado el FONDO DE GARANTIA SALARIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.19/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.19/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.