Sentencia Social Nº 2206/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3805/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA- SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0000317

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003805 /2015- RMR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000079 /2014

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaEXPLOTACIONES FORESTALES DEL NOROESTE SA e Martin

ABOGADO/A:JUAN CARLOS GONZALEZ RODRIGUEZ, VICTOR M. RODRIGUEZ GALLEGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Martin

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , VICTOR M. RODRIGUEZ GALLEGO

PROCURADOR:, , RAQUEL IGLESIAS REGUEIRA

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

EN A CORUÑA, A SIETE DE ABRIL DE DOS MIL DIECISÉIS.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003805 /2015, formalizado por EXPLOTACIONES FORESTALES DEL NOROESTE SA Y D. Martin contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000079 /2014, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Martin presentó demanda contra al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a EXPLOTACIONES FORESTALES DEL NOROESTE, S.A. (EXPORES) Y EXPLOTACIONES FORESTALES DEL NOROESTE, S.A. (EXPORES) presentó demanda contra D. Martin , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnadas para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO .-D. Martin , mayor de edad, con N° de afiliación a la Seguridad Social NUM000 -y, el día 7 de diciembre de 2011, cuando venía prestando servicios para la empresa Explotaciones Forestales del Noroeste, S.A (Expores), sufrió un accidente de trabajo; accidente que tuvo lugar cuando el trabajador estaba efectuando tareas de desramado, momento en el que se le escapó la motosierra cortándose el empeine del pié derecho por encima de la bota de seguridad.- Como consecuencia del mencionado accidente D. Martin estuvo en situación de IT desde el día 7 de diciembre de 2011 hasta el 23 de julio de 2013, generándose una prestación económica que ascendió a 14.207 euros, calculada sobre una base reguladora diaria de 31,89 euros. Posteriormente, y con efectos económicos del 24 de Julio de 2013, se declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, sobre una base reguladora mensual de 956,70 euros. El cuadro clínico residual sobre cuya base se declaró tal incapacidad, y según consta en el dictamen del EVI emitido en fecha 15 de julio de 2013, fue el siguiente: fractura abierta de primer

metatarsiano de pie derecho (accidente de trabajo 7-12-2011).- La empresa tenía cubiertas las contingencias derivadas de accidentes de trabajo con la Mutua Fremap.- SEGUNDO.- Mediante resolución de dictada por el INSS, con fecha de registro de salida de 4-12-2013, se declare) la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Martin y, consecuentemente, declare) la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en un 30% con cargo a la empresa demandante, que deberá abonar al referido trabajador la cantidad de 4.262,10 euros correspondientes al recargo sobre el subsidio de IT, y obligación de constituir un capital coste para proceder al pago del incremento correspondiente sobre la pensión de incapacidad permanente total, así como así como respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente, se pudieran reconocer en el futuro.- Resolución frente a la que la empresa interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución del INSS de fecha 27 de Enero de 2014.- TERCERO- En relación al accidente referido se levantó acta de infracción por la Inspección de trabajo, N° NUM001 en la que se aprecia la existencia de una infracción grave por parte de la empresa demandante, calificando los hechos como falta grave, que se aprecia en su grado mínimo, con propuesta de sanción económica de 2.046 euros.- En el acta de infracción aludido se hace constar la falta de acreditación de la formación en materia de prevención de riesgos laborales, falta de formación que impide al trabajador tener los conocimientos necesarios para poder desarrollar las tareas de su puesto de trabajo en condiciones de seguridad y se señala como 'causante' del accidente. Mediante resolución de la Inspección de fecha 9-12-2013 se confirma la sanción propuesta.- CUARTO.- El demandante firmó un documento en el que constaba haber recibido material de protección para el desarrollo de las funciones de peón forestal, motoserrista y, concretamente: casco tipo obra; botas de seguridad, pantalón anti corte; gafas de seguridad; tapones oídos; guantes, traje de agua y buzo termal'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda interpuesta por Explotaciones Forestales del Noroeste, S.A. (Expores) frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS y frente a D. Martin y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.- Desestimo la demanda interpuesta por D. Martin , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS y frente a Explotaciones Forestales del Noroeste, S.A. (Expores) y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de Suplicación por Explotaciones Forestales del Noroeste, S.A. (Expores) y D. Martin , siendo impugnado de contrario el primero. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima las pretensiones contenidas en las demandas acumuladas formuladas respectivamente por la empresa EXPLOTACIONES FORESTALES DEL NOROESTE S.A. (EXPORES) y por el trabajador D. Martin en la que respectivamente solicitaban, por parte de la empresa, que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones que se le impone, con cargo en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Martin , y por parte del trabajador que se confirme la existencia de infracción de medidas de seguridad , y que se incremente el recargo impuesto al 40%.

La sentencia de instancia, como hemos indicado, desestima ambas demandas en base a los siguientes argumentos: a) que se ha acreditado la infracción del deber de formación del trabajador quien no había recibido ningún tipo de formación específica sobre el manejo de motosierra, y b) que no se ha se ha acreditado la infracción en lo que respecta al deber de protección del trabajador y que se no se le hubiera facilitado los equipos de protección individual adecuada. Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes litigantes solicitando la estimación de las prensiones contenidas en sus respectivas demandas; ambos recursos se construyen únicamente por la vía del apartado c) del art 193 LRJS conformándose con el relato fáctico realizado por la sentencia de instancia. El recurso presentado por la empresa ha sido impugnado por la representación del trabajador. Resolveremos en primer lugar el recurso de la empresa y a continuación el impuesto por el trabajador.

SEGUNDO.-Para resolver ambos recursos ha de tenerse en cuenta que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta y restrictiva.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva , a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras)

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador , conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Partiendo de estas premisas procede desestimar el recurso presentado por la empresa, quien con sustento en el art. 193 c) de la LRJS alega que la sentencia de instancia infringe el art. 123 LGSS ya que no ha existido ningún incumplimiento empresarial de medidas de seguridad puesto que todos los trabadores recibieron información y formación adecuada, sin que se haya incumplido el deber de vigilancia por parte de la empresa, respondiendo en su caso el resultado del accidente a una imprudencia del trabajador o a un caso fortuito ya que en el Acta de Inspección se habla de que '... cuando se le escapa la moto-sierra y se corta...'

Carece de virtualidad las alegaciones que la recurrente realiza sobre el deber de información y vigilancia ya que la imposición del recargo se apoya en el incumpliendo de deber formación en el art. 19 LPRL conforme al cual el empresario debe garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica , suficiente y adecuada , en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación , cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzca cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

Pues bien, la empresa no acredita, tal como le impone el art. 96.2 de la LRJS , el cumplimiento de ese deber de formación específica con respecto al uso de motosierra sin que a tal efecto sea suficiente la alegación de que todos los trabajadores la habían recibido menos el trabajador porque no existía ningún curso previsto en el momento de su contratación , y que ya lo recibió en otra empresa, o que la misma le fue facilitada en el curso proporcionado por la Sra. Esther ( parte teórica ) y el Sr. Eugenio ( parte práctica) ya que todos tales argumentos han sido rechazados por la Juez a quo, cuyas convicciones probatorias, no pueden ser modificadas por esta Sala de suplicación, y quien concluye que:

a) Que el actor no participó en el curso de Fremap como expresamente reconoce la empresa, porque cuando se le contrató no estaba previsto realizar el mismo. Tal dato, añadimos nosotros, no exime de responsabilidad empresarial ya que el art. 19 LPRL exige la dicha formación al momento de su contratación, y ello con independencia de que en ese momento esté prevista o no, la realización de cursos organizados.

b) Que no consta que hubiera recibido dicha formación en una empresa anterior ya que los trabajos desempeñados anteriormente por el actor fueron en la construcción como oficial 2 u oficial 1 , encofrador. En todo caso reiteramos nosotros, la obligación de formación le corresponde al empresario actual y no a los empresarios históricos o anteriores del trabajador.

c) Que no existe prueba de curso impartido por la Sra. Esther , que en todo caso dicha persona no impartió ningún tipo de curso, limitándose a realizar trabajos de oficina, y que carece de cualificación para impartir un curso de formación específica en materia de prevención de uso de motosierra, sin que ninguna mención se constate en relación a D. Eugenio , y sin que se haya solicitado ninguna modificación fáctica al respecto por la empresa recurrente.

Por lo tanto ha habido una omisión de esta concreta medida de seguridad sin que se haya acreditado por la empresa la existencia de causas que produzcan la ruptura del nexo causal y como tal exoneren a la empresa de responsabilidad , causas que la empresa concreta en una imprudencia del trabajador y en un caso fortuito.

Al respecto recordar que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (Sala General rcud 4123/2008 ) que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Tal específica distribución de la carga de la prueba, como hemos indicado, se recoge en la actualidad en el art. 96.2 de la LRJS precepto que además añade que 'No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'

Pues bien, como antes indicamos, la empresa no ha acreditado la existencia de ninguna de estas causas exoneradoras ya que las circunstancia acreditadas no nos permiten hablar ni de imprudencia temeraria ni de caso fortuito o fuerza mayor, ya que:

a) Para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria ... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'. No existen, en absoluto, datos en el relato fáctico que permitan afirmar esa superación dolosa del riesgo permitido y calificar la conducta del trabajador como temeraria.

b) No existe caso fortuito o fuerza mayor ( art. 1105 CC ), ya que el hecho de que una motosierra se escape (que es el verbo utiliza en hechos probados y no el resbalar) no puede considerase en un actividad como tala de árboles un hecho imprevisible (fuerza mayor) o previsible pero inevitable (caso fortuito) para que conduzca a la irresponsabilidad de la empresa

Por todo lo dicho procede desestimar el recurso de la empresa.

TERCERO.- El trabajador, por su parte, sustenta también su recurso en el art. 193 c) de la LRJS , alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 14.1 , art. 15.1.e ) , art. 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y art. 3 b ), 51 . , art. 6.2 del RD 773/1997 de 30 de mayo por el que se establezcan las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual , así como el Anexo I apartado 6 del Real Decreto citado.

Efectivamente las normas precitadas obligan al empresario a suministrar al trabajador los equipos de protección individual que proporcionen una protección eficaz frente a los riesgos que motivan su uso, obligando al empresario a verificar que el equipo elegido cumplas las condiciones y requisitos del art. 5, contemplándose dentro del apartado 6 del Anexo I del RD 773/1997 el 'calzado de protección contra motosierras'.

La sentencia de instancia desestima la pretensión del trabajador recurrente señalando que es un hecho acreditado que las botas que usaba el trabajador en el momento del accidente solo tenía refuerzo metálico en la punta y no protegía todo el empeine del pie (que fue el que se cortó en el accidente) por lo que concluye que combinando las botas que usaba con la parte del pantalón de rejilla que cubría parte del pie, no se lograba una protección integral y suficiente. Sin embargo exime a la empresa de responsabilidad porque entiende que no consta que a la fecha de los hechos, en el caso concreto, se exigiera un equipo de protección individual integrado por otras botas sin perjuicio de que con posterioridad al accidente se hubiera extremados las medidas cambiando el tipo de botas que se facilitaban a los trabajadores. Apoya esta postura en la declaración del testigo Sr. Heraclio quien señaló que en la fecha del accidente ni esa empresa ni otras utilizaban botas diferentes a las que utilizaba el trabajador a la fecha del accidente, y el Sr. Isaac manifestó que conocía las botes anticorte y que las que usaba la empresa tan solo tenía refuerzo de hierro en las puntas.

Discrepamos de la solución alcanzada por la sentencia de instancia ya que los argumentos en los que se sustenta deben de llevar a una conclusión diferente. La sentencia considera acreditado que las botas con exclusivo refuerzo en las punteras, no eran adecuadas ni protegían al trabajador en su concreta prestación de servicios, pero llega a la conclusión desestimatoria no en base a la existencia de una norma de seguridad concreta que impusiera otro tipo de normas, sino a que las botas anticorte no eran las que en ese momento utilizaban las empresas. El hecho de que las botas anticorte no fueran populares entre las empresas no quiere decir que no fueran las adecuadas para dicha prestación y las que obligatoriamente tendría que usar la empresa. El argumento de la Juez a quo sería asumible si estuviéramos hablando de un modelo de botas (las anticorte) cuyo uso se hubiera establecido y se hubieran comercializado con posterioridad al accidente, circunstancia que aquí no ocurre ya que como señala el recurrente las normas UNE-EN ISO- 17249: 2005 y la UNE-EN 17249:2005/A1:2007 que regulan las características técnicas de este tipo de calzado de seguridad anticorte ya se encontraban vigentes en el año 2005 , y por lo tanto con anterioridad a la fecha del accidente. Su uso era pues obligatorio, y la empresa no ha acreditado que las mismas no estuvieran ya comercializadas; al contrario, la declaración Don. Heraclio permite llegar a otra conclusión puesto que tras el accidente si se cambió el modelo de botas que se le facilitaba a los trabajadores.

Por todo lo dicho el recurso del trabajador debe prosperar restando por examinar el porcentaje de recargo a imponer, cuestión que examinaremos partiendo de la naturaleza mixta - indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones.

Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50% , pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancia del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, recur 536/1995 , o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004).

En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor , pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar al compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Cataluña 11-11 -99) . También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales entre los que se recoge: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.; d) El número de trabajadores afectados.; e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.; f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .; g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.; h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, teniendo en cuenta tales parámetros consideramos que no procede imponer el porcentaje máximo solicitado pero sí incrementar el reconocido en vía administrativa habida cuenta que son dos, y no solo una, las medidas de seguridad incumplidas por la empresa Por lo tanto acordamos fijar el de recargo de las prestaciones en un 40%, lo que lleva a la revocación parcial de la sentencia de instancia

CUARTO.-De conformidad con el art. 235 LRJS se impone a la empresa la condena en costas con origen en su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 € . Igualmente se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa ha constituido para recurrir.

Por ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado en nombre y representación de la empresa EXPLOTACIONES FORESTALES DEL NOROESTE S.A., y estimando en parte el recurso de suplicación presentado en nombre y representación de D. Martin , ambos interpuestos contra la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra , en autos 79/2014 y 170/2014 (acumulados) seguidos respectivamente a instancia de los recurrentes y siendo igualmente parte el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL revocamos la misma de forma parcial, y manteniendo el recargo de prestaciones impuesto incrementamos el porcentaje del mismo al 40%, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración.

Se impone a la empresa recurrente la condena en costas con origen en su recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 550 €. Igualmente se decreta la pérdida del depósito que dicha empresa ha constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.