Sentencia SOCIAL Nº 2207/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1778/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02207/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0004175
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001778 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 687/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Apolonio
ABOGADO/A: SALOME MIRANDA PANDIELLA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , GARCIA Y PELAYO SERVICIOS Y CONSTRUCCION DEL NARCEA , MUTUA
UMIVALE-MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA MAZ-MUTUA COLABORADORA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
MARIA TERESA CANGA CANGA , RAFAEL VIRGOS SAINZ , , , , , , , ,
Sentencia núm. 2207/2019
En OVIEDO, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª MARÍA
CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1778/2019, formalizado por D. Apolonio , representado por la Letrada
Dª Salomé Miranda Pandiella, contra la sentencia número 249/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N.
2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 687/2018, seguido a instancia del citado
recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, MUTUA MAZ-
MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 11, representada por el Letrado D. Rafael Virgós
Sainz, MUTUA UMIVALE-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 15, representada por la
Letrada Dª María Teresa Canga Canga, así como la empresa GARCÍA Y PELAYO SERVICIOS Y CONSTRUCCIÓN
DEL NARCEA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Apolonio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las mutuas UMIVALE y MAZ así como la empresa GARCÍA Y PELAYO SERVICIOS Y CONSTRUCCIÓN DEL NARCEA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 249 /2019, de fecha veinticinco de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Apolonio , nacido el NUM000 de 1974 y con DNI NUM001 , figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , con la profesión de marmolista. Trabajó para la empresa codemandada García y Pelayo, Servicios y Construcción del Narcea, teniendo cubiertas las contingencias por accidente de trabajo con la MUTUA MAZ 2º.- El 13 de junio de 2017, cuando prestaba servicios para la citada empresa, el demandante sufrió un accidente de trabajo al realizar agujeros con un taladro, sufriendo torcedura de un dedo, que lo provocó sufriendo lesiones, con fractura desplazada a nivel del tercio medio del 4º metacarpiano mano derecha. Se le realizó IQ con reducción cerrada y colocación de férula de yeso.

3º.- Inició un proceso de incapacidad temporal por accidente laboral, del que causó alta el seis de octubre de 2017 por la mutua demandada. Impugnada dicha resolución, el INSS la dejó sin efecto.

4º.- Una vez realizadas las pruebas diagnósticas pendientes, la Mutua demandada le dio el alta con fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho, que fue nuevamente impugnada por el trabajador y confirmada en esta ocasión por el INSS.

5º.- Promovió el trabajador expediente en material de invalidez permanente en las que se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 28 de marzo de 2.018, tras propuesta del equipo de valoración de incapacidades, por la que se declaraba que la demandante no está incapacitado permanentemente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Frente a dicha Resolución la demandante presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 10 de julio de 2018.

6º.- La demandante padece las siguientes dolencias: Fractura diafisaria espiroidea del 4º metacarpiano de la mano derecha, intervenida quirúrgicamente con reducción cerrada.

- RNM (26/2/2018): Comentario: Secuelas de fractura diafisaria del 4º metacarpiano sin edema medular asociado ni complicaciones significativas. No hay otras alteraciones en la señal de las estructuras óseas del metacarpo ni carpo. No se aprecian alteraciones en la señal de las estructuras tendinosas flexoras o extensoras. No se visualizan lesiones de planos blandos. Impresión diagnóstica: Fractura de 4º metacarpiano con buena consolidación y sin complicaciones asociadas.

- Gammagrafía (27/2/18): No se observa alteración de la vascularización en las fases precoces del estudio (angio y pool vascular) y en la fase ósea no se visualiza incremento de la captación del radiotrazador en la extremidad superior derecha. Los hallazgos descritos no se corresponden con el patrón de presentación típico de una DSR.

A la exploración por médico evaluador el 15 de marzo de 2018: 'Exp:ansioso. Muñeca/mano derecha (dominante): presenta actitud en semiflexión de todos los dedos de la mano, refiriendo imposibilidad para la extensión activa, mejora pasivamente, aunque refiriendo dolor. No se aprecia en mano palidez, sudoración o trastornos tróficos. Palpación a nivel 4º radio: no expresa dolor significativo. Realiza pinza polidigital completa.

No completa pinza digito-palmar ni cierra puño (al intentar esta última maniobra comienza con temblor en muñeca/mano). Impresiona de componente funcional.

7º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1582,58 euros.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por don Apolonio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Ibermutua y la empresa Compañía Tranvía Eléctrico de Avilés, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en este juicio.



CUARTO.- En fecha 9 de mayo de 2019 se dictó Auto de aclaración, en cuya parte dispositiva se acuerda rectificar la identidad de los demandados en el fallo, de suerte que la demanda se desestima frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Maz - Mutua colaboradora con la Seguridad Social, Mutua Umivale - Mutua colaboradora con la Seguridad Social y la empresa García y Pelayo Servicios y Construcción del Narcea.



QUINTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Apolonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de julio de 2019.

SÉPTIMO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, marmolista de profesión, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que el actor no se halla afecto de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación la representación letrada del demandante y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la íntegra estimación de su demanda, con el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de su base reguladora.

Segundo.- Se pide por el recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y, más concretamente, que se modifique el 6º de los ordinales, para que se sustituya por otro en el que se incorporen las apreciaciones recogidas en el informe pericial del Dr. Iván , así como las consideraciones y el diagnóstico de DSR recogidos en los informes emitidos por el Servicio de Cirugía Plástica del HUCA durante el año 2018.

La revisión de la prueba documental obrante en autos revela que no se ha producido el error denunciado, ya que no se evidencia con claridad que las secuelas de la fractura del 4º metarcapiano de la mano derecha descritas en el ordinal sexto sean más graves o distintas que las reseñadas y valoradas en el informe médico de síntesis que resulta acogido en el relato fáctico de instancia.

El órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada y que ante la concurrencia de diversos informes con contenido diferente, para cambiar el signo de la prueba, es necesario acreditar que en los autos existen otros de superior categoría o acusada fuerza de convicción que pongan de manifiesto que, al no haberlos tenido en cuenta el juez de instancia, éste incurrió en un error evidente, lo que aquí no se produce, pues como pone de relieve el facultativo del EVI el diagnóstico de distrofia simpática refleja (DSR), no se corresponde con los resultados de las pruebas objetivas (RNM y Gammagrafía) ni con la semiología que presenta el paciente en la exploración física.

Tercero.- En sede de censura jurídica denuncia el trabajador, en el motivo segundo y último del recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con el Art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974.

Aún cuando en el recurso se acude a la cita de normas legales derogadas, se pasará a dar respuesta seguidamente a las pretensiones que formula en el suplico del recurso, visto que la disposición transitoria vigésimo sexta de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, mantiene el texto actual en su anterior redacción.

Considera el recurrente que la patología que aqueja al trabajador lo hace acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de marmolista debido al dolor y a la impotencia funcional de la mano derecha pues ni puede realizar el puño completo ni logra la extensión de los dedos de la mano, que se mantienen en flexo y esta limitación, que afecta a toda la mano, resulta incompatible con el ejercicio de una profesión en la que resultan de gran importancia ambas manos.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, a resultas del siniestro laboral sufrido por el actor el 13 de junio de 2017, con fractura del 4º metacarpiano de la mano derecha, se concreta por la resolución de instancia, como secuelas más significativas, en: actitud de semiflexión de todos los dedos de la mano; realiza pinza polidigital completa, no realiza pinza digito-palmar ni cierra puño.

Para el examen de las cuestiones planteadas, hay que considerar si la profesión habitual del actor como operario marmolista se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas; se trata de una profesión eminentemente manual y exigente de la extremidad rectora, porque comporta el manejo y utilización de una variada gama de herramientas diamantadas para el corte, desbaste y pulido de piedras y mármoles.

El derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que conserva un evidente valor indicativo o interpretativo como de manera reiterada declaró el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT de 30 de octubre de 1.979 y 28 de mayo de 1.980, entre otras), tipificaba supuestos específicos de incapacidad parcial, en concreto, el Art. 37.c) consideraba que la pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo a que se dedicaba el accidentado se correspondía con una incapacidad parcial. Constituye, por otra parte, un criterio doctrinal estable que la pérdida funcional de varios dedos de una mano aunque se mantenga el dedo pulgar, justifica la incapacidad parcial, dada la trascendencia de tal defecto a la eficacia de las acciones de presa y pinza para aquellos oficios que requieran habilidad o fuerza manuales (SSTCT de 2 de julio de 1985, 4 de julio de 1986 o 20 de marzo de 1987, entre otras muchas).

En otros supuestos de amputación de dedos, sin embargo, incluso de extremidad rectora, se niega la incapacidad parcial en distintas resoluciones; así por ejemplo con amputación de falanges distal y mitad de la media en los dedos índice y medio respectivamente de la mano derecha y buena calidad de los muñones, desestima la incapacidad parcial la STSJ de Asturias de 21 de febrero de 1992. En el mismo sentido, en el supuesto de amputación a nivel medio de la tercera falange del dedo índice y de la tercera falange del dedo medio de la mano derecha, la sentencia de 25 de marzo de 1993 o la de 16 de abril de 2004 para un supuesto de amputación de la falange distal del 4º dedo y amputación de falange media del 3º dedo de la mano izquierda.

La STSJ de Galicia de 24 de junio de 1.994 tampoco la reconoce en el caso de amputación de la falange distal del segundo y tercer dedo de la mano derecha y amputación de la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda, y en la sentencia de 15 de mayo de 1.996, este mismo Tribunal la deniega en un supuesto de amputación de la tercera falange del segundo dedo de la mano derecha y la segunda y tercera falanges del quinto dedo de la misma mano.

El elemento a considerar, al ser el dato esencial para saber si existe alguna incapacidad para manipular las herramientas y para el acarreo y manipulación de los materiales de obra, es, por tanto, la pérdida de fuerza y movilidad de los dedos de la mano rectora, en este caso, la derecha. La resolución de instancia refiere que la exploración del paciente practicada por el facultativo del EVI se califica de funcional, en atención a la escasa colaboración del paciente en la exploración y a la falta de congruencia entre el dolor y la limitación por él referidos (no completa pinza digito-palmar ni cierra el puño) con los datos objetivados: una RNM de febrero de 2018 se informa como fractura del 4º metacarpiano con buena consolidación, sin edema ni alteraciones asociadas (no hay alteración en la señal de las estructuras óseas del carpo y del metacarpo, y tampoco en las estructuras tendinosas flexoras y extensoras), y una Gammagrafia de las mismas fechas descartó la existencia de hallazgos que permitieran afirmar la presencia de un DSR, lo que a su vez se correspondía con los resultados obtenidos de la exploración física, pues la mano no mostraba signos de palidez, sudoración ni de otros trastornos tróficos.

Por tanto, aún reconociendo ciertas consecuencias limitadoras puesto que la presa y el puño están afectados, las secuelas descritas no conforman un cuadro de entidad incapacitante en el grado solicitado y los argumentos de la sentencia de instancia son admisibles a propósito de la incapacidad permanente total que con cuadros semejantes no ha sido reconocida por la Sala. Sin perjuicio de que, como es lógico, y al igual que la resolución de instancia, se reconozca la existencia de ciertas limitaciones para el desempeño de la profesión habitual pero insuficientes, reiteramos, a los efectos pretendidos, pues la merma no es de tal entidad que le impida o dificulte la ejecución de las principales tareas de su profesión, aún considerando que la extremidad afectada es la rectora, pues esta conserva plena capacidad funcional.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Apolonio contra la sentencia de 25 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 687/2018, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la 'MUTUA MAZ' y la 'MUTUA UMIVALE' Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social, y frente a la empresa 'GARCÍA Y PELAYO SERVICIOS Y CONSTRUCIÓN DEL NARCEA', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.