Sentencia Social Nº 2208/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2444/2012 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0001354

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002444 /2012MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000273 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s:EULEN SEGURIDAD, S.A.

Abogado/a:CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Faustino , Jenaro , Ovidio , Víctor , Juan Pablo , Bernabe , Estanislao , Inocencio , Nemesio , Tomás , Aurelio

Abogado/a:CRISTINA PESQUEIRA GARCIA, CRISTINA PESQUEIRA GARCIA , CRISTINA PESQUEIRA GARCIA , CRISTINA PESQUEIRA GARCIA , CRISTINA PESQUEIRA GARCIA , CRISTINA PESQUEIRA GARCIA , CRISTINA PESQUEIRA GARCIA , CRISTINA PESQUEIRA GARCIA , CRISTINA PESQUEIRA GARCIA , CRISTINA PESQUEIRA GARCIA , CRISTINA PESQUEIRA GARCIA

Procurador/a:, , , , , , , , , ,

Graduado/a Social:, , , , , , , , , ,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintitrés de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002444 /2012, formalizado por el/la D/Dª CARLOS ENRIQUE RODRIGUEZ MARTINEZ, en nombre y representación de EULEN SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia número 16 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000273 /2011, seguidos a instancia de Faustino , Jenaro , Ovidio , Víctor , Juan Pablo , Bernabe , Estanislao , Inocencio , Nemesio , Tomás , Aurelio frente a EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Faustino , Jenaro , Ovidio , Víctor , Juan Pablo , Bernabe , Estanislao , Inocencio , Nemesio , Tomás , Aurelio presentó demanda contra EULEN SEGURIDAD, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 16 /2012, de fecha doce de Enero de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-D. Faustino , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta sus servicios para la compañía demandada desde el 1º de diciembre de 1995, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario mensual para el año 2007 de 1.503,16€ mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.D. Jenaro , mayor de edad, con D.N.I. NUM001 , presta sus servicios para la compañía demandada desde el 14 de diciembre de 1994, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario mensual, para el año 2007, de 1.497,22 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.D. Ovidio , mayor de edad, con D.N.I. NUM002 , presta sus servicios para la compañía demandada desde el 6 de enero de 1999, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario mensual para el año 2008 de 1.312,57 € mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.D. Víctor , mayor de edad, con D.N.I. NUM003 , presta sus servicios para la compañía demandada desde el 7 de mayo de 1999, percibiendo un salario mensual para el año 2008 de 1.517,56 €, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.D. Juan Pablo , mayor de edad, con D.N.I. NUM004 , presta sus servicios para la compañía demandada desde el 1º de julio de 1998, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario mensual en el año 2008 de 1.612,24€, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.D. Bernabe , mayor de edad, con D.N.I. NUM005 , presta sus servicios para la compañía demandada desde el 1° de noviembre de 1993, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario mensual para el año 2008 de 1.577,09 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.D. Estanislao , mayor de edad, con D.N.I. NUM006 , presta sus servicios para la compañía demandada desde el 1° de mayo de 1997, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario mensual, para el año 2008, de 1.304,68 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.O. Inocencio , mayor de edad, con D.N.I. NUM007 , presta sus servicios para la compañía demandada desde el 25 de junio de 2005, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo, para el año 2008, un salario mensual de 1.319,78 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.D. Nemesio , mayor de edad, con D.N.I. 36.063.677-E, presta sus servicios para la compañía demandada desde el 10 de julio de 1988, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario mensual, en el año 2008, de 1.472,26 €, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.O. Tomás , mayor de edad, con D.N.I. NUM008 , presta sus servicios para la compañía demandada desde el 21 de septiembre de 1987, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario mensual, para el año 2008, de 1.637,22 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.D. Aurelio , mayor de edad, con D.N.I. NUM009 , presta sus servicios para la compañía demandada desde el 25 de enero de 1996, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, percibiendo un salario para el año 2007 de 1.314,45 € mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias./SEGUNDO.- 1. De acuerdo con las nóminas, D. Faustino en el año 2005 percibió además del complemento personal de antigüedad, los de transporte, vestuario, nocturnidad, peligrosidad, festivo, jefe de equipo y Navidad. Los pluses de vestuario y transporte se abonaban también en las pagas extra. Estos complementos han sido tenidos en cuenta por el actor para el cálculo del valor de la hora ordinaria.A lo largo de este año afirma el interesado que realizó un total de 424.41 horas extraordinarias, con inclusión de las destinadas a formación que totalizan según los cálculos del actor 20 horas.En el año 2006, el interesado, a excepción del plus de Navidad, percibió los mismos que en el año anterior. Asimismo los de vestuario y transporte se abonaron en las pagas extra. y todos ellos fueron tenidos en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria.A lo largo de este año, -y tras corregir los errores de cálculo observados, consistentes en la división entre el importe satisfecho por las horas extras reflejados en las nóminas y el valor atribuido por convenio a las mismas-, fueron realizadas 567.88 horas extraordinarias, con inclusión de las destinadas a formación, -que totalizan según los cálculos del actor 20 horas-, y no las 591.79 que se afirman en demanda.De acuerdo con las nóminas presentadas durante el año 2007 a D. Faustino le fueron abonados los mismos pluses y en las mismas condiciones que en el año anterior, los cuales también fueron tenidos en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria.Durante este año el interesado realizó 354.71 horas extraordinarias.2°. D. Jenaro en el año 2005, de acuerdo con las nóminas aportadas percibió, además del complemento personal de antigüedad, los de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad, festivos y Navidad. Todos ellos han sido tenidos en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria, y, consta que los de transporte y vestuario eran satisfechos en las pagas extras.Durante este año este año el interesado realizó un total de 80 horas destinadas a formación.En 2006 percibió los mismos pluses, a excepción del de Navidad, coincidiendo en todo lo demás lo dicho anteriormente.Durante este año el actor realizó 20 destinadas a la formación y 14 extraordinarias.En 2007 percibió los mismos pluses y en iguales circunstancias que en el año anterior, habiendo realizado un total de 251,45 horas extras./3 D. Ovidio en el año 2005, de acuerdo con las nóminas aportadas, percibió, además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad y festivos. Todos ellos han sido tenidos en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria, y, los de transporte y vestuario los percibía, también, en las pagas extras.Durante este año el interesado realizó 625.61 horas extraordinarias, incluyendo las relativas a la formación por un total de 20 horas.De las nóminas de 2006 resulta que percibió los mismos pluses apuntados anteriormente, y, además, los de disponibilidad y Navidad. Asimismo se reproducen las demás circunstancias expresadas antes con relación a su cómputo.Durante este año el actor realizó 497.44 horas extraordinarias, incluyendo las de formación por un total de 20 horas.Según las nóminas de 2007 el actor percibió, además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad y festivos; todos ellos fueron tenidos en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria, y, los de transporte y vestuario se percibieron también en las pagas extra.Este año el actor realizó 886.71 horas extraordinarias entre las que se incluyen las destinadas a la formación por un total de 20 horas.De acuerdo con las nóminas aportadas durante 2008 el interesado percibió los mismos pluses que en el caso del año anterior, y, además, el de producción. Todos ellos fueron tenidos en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria, y, los de transporte y vestuario se percibieron, también, en las pagas extra.Durante este año el actor realizó un total de 300.24 horas extras.4°. D. Víctor , de acuerdo con las nóminas aportadas percibió, en el año 2005, percibió, además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad, festivos y jefe de equipo. Todos ellos fueron tenidos en cuenta a los efectos del cálculo del valor de la hora ordinaria, y, además, los de transporte y vestuario se percibieron en las pagas extraordinarias. Durante este año el actor realizó un total de 731.25 horas extraordinarias.en el año 2006 el actor percibió además de los pluses expuestos anteriormente, los de acuda y Navidad, todos ellos en las mismas condiciones y a los mismos efectos referidos antes.Durante este año el actor realizó 934.10 horas extraordinarias entre las cuales se computan las 20 destinadas a formación. En 2007 el actor percibió, además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario,« peligrosidad, nocturnidad, festivos y jefe de equipo. Como en los años anteriores, todos ellos fueron tenidos en cuenta a los efectos del cálculo del valor de la hora ordinaria, y, los de transporte y vestuario se percibieron también en las pagas extraordinarias.En este año el actor realizó 1.280,55 horas extras, entre las cuales se han incluido las de formación por un total de 20.D. Víctor percibió, de acuerdo con las nóminas aportadas, durante el año 2008, además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad, jefe de equipo y festivos. Todos ellos fueron tenidos en cuenta para calcular el valor de la hora ordinaria, y, los pluses de transporte y vestuario se percibieron también en las pagas extra.A lo largo de este año el interesado realizó 1082.18 horas extraordinarias./5°. D. Aurelio , de conformidad con las nóminas aportadas percibió, en el año 2005, además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad y festivos. Todos ellos han sido tenidos en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria, y, además los de transporte y vestuario se percibían en las pagas extra.Durante este año el actor realizó 32.74 horas extraordinarias, y no las 52.74 afirmadas en demanda, tras corregir un error de cálculo concretamente en la mensualidad de junio, -dividiendo el importe total satisfecho por el valor de la hora extra según Convenio resulta la cantidad de 11.44 y no la de 31.44-.En el año 2006, el actor percibió los mismos pluses aludidos anteriormente, concurriendo las demás circunstancias expresadas.Durante este año realizó 32.19 horas extraordinarias, entre las cuales se incluyen 15 horas de formación.En 2007 D. Aurelio los mismos pluses y concurriendo las mismas circunstancias que en los años anteriores.En este año realizó 74 horas extraordinarias.6. D. Inocencio , de acuerdo con las nóminas aportadas percibió, en el año 2008, además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, formación, nocturnidad y festivos. Todos ellos han sido tenidos en cuenta para calcular el valor de la hora ordinaria; además los pluses de transporte y vestuario se percibían, también, en las pagas extra. Durante este año el actor realizó 163.08 horas extraordinarias.7°. D. Nemesio , de conformidad con las nóminas aportadas, percibió durante el año 2008, además del complemento personal de puesto, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad y festividad. Todos ellos han sido tenidos en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria. Y, los pluses de transporte y vestuario se percibieron en las pagas extraordinarias.Realizó un total de 28.19 horas extra.8°. D. Tomás , de acuerdo con las nóminas aportadas, percibió, en el año 2005, además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad, festivos, responsable de equipo y el de puesto de trabajo. Todos ellos se han tenido en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria. Y, los pluses de transporte y vestuario se percibieron en las pagas extra.Durante este año el interesado realizó un total de 161.40 horas extraordinarias.

En el año 2006 percibió los mismos complementos, que también fueron tenidos en cuenta, todos ellos, para el cálculo del valor de la hora ordinaria, y, los de transporte y vestuario se percibieron, también, en las pagas extraordinarias.A lo largo de este año realizó 148.05 horas extraordinarias.En el año 2007 percibió los mismos complementos reproduciéndose las miasmas circunstancias expresadas anteriormente.Al cabo de este año realizó 249.86 horas extraordinarias.9 D. Juan Pablo percibió, según resulta de sus nóminas, durante el año 2008 además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad, festividad, formación, radioscopia aeropuerto Y actividad. Todos estos complementos fueron tenidos en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria. Y los de transporte y vestuario se percibieron, también, en las pagas extra. A lo largo de este año D. Juan Pablo realizó 106.06 horas extraordinarias.10. D. Bernabe , de acuerdo con las nóminas aportadas, percibió, a lo largo de 2008, además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad, formación/tiro, responsable de equipo y festivos. Todos ellos han sido tenidos en cuenta para el cálculo del valor de la hora ordinaria. y, los de transporte y vestuario se percibieron, también, en las pagas extra.D. Bernabe realizó durante este año 345.03 horas extraordinarias.11. D. Estanislao , de acuerdo con las nóminas aportadas, percibió, durante el año 2008, además del complemento personal de antigüedad, los pluses de transporte, vestuario, peligrosidad, nocturnidad, festivos y formación. Todos ellos fueron tenidos en cuenta a los efectos del cálculo del valor de la hora ordinaria.A lo largo de este año, el interesado realizó 135.24 horas extraordinarias./TERCERO.- En algunos de estos casos la empresa venía abonando las horas extra por debajo del valor de la hora ordinaria, por lo que teniendo en cuenta los conceptos salariales que han de ser incluidos de acuerdo con lo señalado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 , -con exclusión del plus de transporte y el de vestuario-se han generado las siguientes diferencias salariales, con arreglo a las tablas aportadas y que aquí se tienen por reproducidas, diferencias referidas exclusivamente a las horas extraordinarias, -con exclusión de las de formación-:D. Faustino , 1695,12 €, -448,89 € en el año 2005; 717,72 €, en el año 2006; y 528,51 €, en el año 2007-.D. Jenaro , 383,2 €, -en el año 2005 no realizó horas extraordinarias; en 2006, 8,54 €; 2007, 374,66.D. Ovidio , 2.035,6 €, -en 2005, 60,56 €, en 2006 338,98 €, en 2007, 771,37 €, y, en 2008, 864,69 €.D. Víctor , 3.658,77 €, -en 2005, 365,62 €; en 2006 1.288,88 €; en 2007, 2.004,27 €; Y' en 2008, tras detraer las cantidades correspondientes a los pluses de transporte y vestuario el valor de la hora ordinaria, (8,9 €), resulta inferior a la de la hora extraordinaria, (9,24 €), en consecuencia no surgen en este caso diferencias-.D. Aurelio , 63,41 €, -en 2005 tras detraer las cantidades referentes a los pluses de transporte y vestuario, el valor de la hora ordinaria, (6,92 €), resulta inferior a la de la hora extraordinaria, (7,10 €), por lo que no se devengan diferencias; en 2006 34,55 €; y en 2007 28,86 €-.D. Inocencio , 799,09 €.D. Nemesio , en este caso la diferencia asciende a 14,095 €; de las nóminas resulta que la compañía satisfizo la hora extraordinaria a 8,32 €, por tanto a un importe superior del que a las mismas les correspondía según Convenio,7,41 €.D. Tomás , 1.736,12 €, - en 2005, 429,32 €; en 2006, 512,25 €; y, en 2007, 794,55 €-.D. Juan Pablo , en este caso la diferencia asciende a 201,94 €, porque al igual que en otro anterior, de las nóminas resulta que la hora extra en los meses de enero a julio fue satisfecha por un importe de 7,60 € y las de noviembre y diciembre a 7,89 €, por tanto, importes superiores a la prevista por Convenio, (7,41 €).D. Bernabe , 141,46 E.D. Estanislao , en su caso no surgen diferencias a su favor porque tras detraer los pluses de transporte y vestuario el valor de la hora ordinaria, (7,6 €) resulta inferior a la de la hora extraordinaria, (7,89 €)./TERCERO.- Presentada la papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 19 de agosto de 2010, el acto tuvo lugar el día 6 de septiembre, con el resultado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Faustino , D. Jenaro , D. Ovidio , D. Víctor , D. Juan Pablo , D. Bernabe , D. Inocencio , D. Nemesio , D. Tomás Y D. Aurelio frente a la compañía EULEN SEGURIDAD, S.A., debo condenar y condeno a esta última a satisfacer a los actores las siguientes cantidades: D. Faustino , 1.695,12 €; D. Jenaro , 383,2 €, D. Ovidio , 2.035,6 €; D. Víctor , 3.658,77 €; D. Juan Pablo , 201,94 €; D. Bernabe , 141,46 €; D. Inocencio , 799,09 €; D. Nemesio , 14,095 € D. Tomás , 1.736,12 €; Y D. Aurelio , 63,41 €. Y, que debo desestimar Y desestimo la demanda interpuesta por D. Estanislao frente a la mercantil EULEN SEGURIDAD, S.A., absolviéndola, en cuanto a este demandante, de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EULEN SEGURIDAD, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2-5-2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23-4-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por los actores frente a la compañía Eulen seguridad SA y condeno a esta última a satisfacer a los actores las siguientes cantidades: a D Faustino 1.695,12 euros, D Jenaro 383,2 euros, a D Ovidio 2.035,6 euros ,a D Víctor 3.658,77 euros, a D Juan Pablo 201,94 euros, D Bernabe 141,46 euros ; D Inocencio , 799,09 euros, D Nemesio , 14,095 euros, D Tomás 1736,12 euros; Y D Aurelio 63,41 euros, desestimado la demanda interpuesta por D. Estanislao frente a Eulen Seguridad SA absolviéndola en cuanto a este demandante de todos los pedimentos formulados . Se alza en suplicación la representación procesal de la empresa Eulen Seguridad SA, interponiendo recurso en base a varios motivos amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo la nulidad de la sentencia, la revisión factica y efectuando denuncia jurídicas .

La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 59.1 del ET en relación con el artículo 1973 del código civil , alegando que no es ajustada a derecho la desestimación de la excepción de prescripción de las cantidades reclamadas, y ello porque el proceso de impugnación del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para los años 2005-2008 finalizó con la sentencia del TS de fecha 28/3/2007 ; y dado que las cantidades que reclaman los actores se refieren a diferencias del periodo comprendido entre los años 2005 a 2008 y las papeletas de conciliación de los demandantes fueron presentadas el 19-8-2010 por tanto ya había transcurrido mas de un año desde la fecha de la citada sentencia del TS de 10-11-2007 , sin que el conflicto finalizado el 10-11-2009 tenga exactamente el mismo objeto, y tampoco produce efecto interruptivo de la prescripción el procedimiento en que se ha dictado la sentencia de la audiencia nacional de 5/3/2010 toda vez que lo discutido en este procedimiento no coincide exactamente con el objeto litigioso del presente procedimiento (retribución de las horas extraordinarias) Por lo que considera que debe ser desestimada la demanda sin entrar en el fondo del asunto .

La excepción no procede habida cuenta que como señala la sentencia de instancia el hecho de haberse seguido sendos procesos de conflicto colectivo sobre la materia los cuales tienen eficacia interruptiva hasta tanto no recae sentencia firme, y así podemos citar en apoyo a este tesis múltiple jurisprudencia como la contenida en la STS de 11 de marzo de 2009 , que a su vez reproduce la contenida en la STS de 18 de octubre de 2006 ( rec. 2149/2005 ) que señala: «El problema, más que en el art. 59.2 ET y en el art. 161.3 de la LPL que se han denunciado, se concreta fundamentalmente en el estudio de los efectos del art. 1973 del Código Civil , que es el precepto interpretado de forma diferente y contradictoria por las dos sentencias comparadas. A tal efecto, tanto las dos sentencias como el recurrente conocen y citan la doctrina de esta Sala según la cual la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de los individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -por todas SSTS 30-6-1994 ((Rec.-1657/93 ), 21-7-1994 (Rec.-3384/93 ) y 30-9-2004 (Rec.- 4345/03 )- sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar -por todas SSTS 6-7-1999 (Rec.-4132/98 ) o 9-10- 2000 (Rec.- 3693/99 -. Ahora bien, conviene recordar que esta doctrina no tiene su base en el entendimiento de que la acción de conflicto colectivo sea la misma que la acción individual en el sentido estricto en que viene exigido por el art. 1973 del CC cuando dice que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales... ', sino en varias circunstancias derivadas de la naturaleza y características del proceso. El primer argumento de tal doctrina se apoya en el hecho de que la sentencia de conflicto colectivo tiene un efecto directo sobre lo que haya de decirse en la sentencia individual, y no solo porque el art. 158.3 de la LPL disponga que aquella sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales sobre el mismo objeto sino porque, como decía expresamente la sentencia de 21-7-1994 antes citada 'es indiscutible la vinculación entre los conflictos individuales y el conflicto colectivo con idéntico objeto' con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (Recs.- 4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ) '...no sería lógico obligar al trabajador -so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme...'»

Dice también esta sentencia que «A los anteriores argumentos procesales sobre a influencia de los procesos de conflicto colectivo sobre los procesos individuales añadían las sentencias de 1998 y 2004 antes citadas otro argumento, cual era el de entender que dada la naturaleza del proceso laboral colectivo '...más razonable parece pensar que el artículo 1973 del Código Civil debe ser interpretado -lejos de la identidad esencial de acciones exigida en el campo civil- atendiendo a la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de modo que la sola interposición del proceso colectivo, y desde la fecha de su formulación, produce, como antes se ha afirmado, la interrupción de la prescripción respecto de la acción individual vinculada al mismo.'...'en cuanto que, como también afirma la sentencia antes citada de esta Sala de 30 de junio de 1994 , si bien entre el conflicto colectivo y los individuales existen claras diferencias tanto subjetivas como objetivas en lo que se refiere a las acciones ejercitadas no cabe negar que.en cuanto el órgano colectivo demandante representa a todos los trabajadores, haría desaparecer los fundamentos en que se basa la prescripción: abandono de la acción pro el interesado y exigencia del principio de seguridad jurídica'».

Por último, concluye que 'Los argumentos de tales sentencias para entender que la acción individual de reclamación debía estimarse interrumpida por el ejercicio de una acción colectiva con el mismo objeto eran dobles: por un lado la influencia decisiva de lo que se dijera en el proceso colectivo sobre el individual, y la apreciación de que a esos efectos la acción colectiva englobaba en su interior la voluntad de ejercicio de la acción individual'.

Partiendo de esta premisa no se puede estimar incorrecta la argumentación de la sentencia de instancia que fija el inicio del cómputo prescriptivo en el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 , por lo que, al haberse presentado la papeleta de conciliación en fecha agosto de 2010, en ningún momento ha transcurrido el plazo anual previsto en el art. 59.2 del ET por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.-la empresa recurrente en el segundo motivo del recurso , amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento del dictado de la sentencia, denunciando infracción del artículo 216 de la LEC en relación con los artículos 97.2 de la misma ley y art 24.2 de la CE ,y ello por estimar que la redacción del hecho declarado probado tercero contiene consideraciones jurídicas que predeterminan el fallo ,ya que versando la litis sobre el valor de la hora extraordinaria y que conceptos retributivos han de incluirse en el cálculo de dicho valor , no se puede introducir en el relato factico el criterio del juzgador sobre este punto que debería exponer de forma motivada en los fundamentos jurídicos de la resolución; y subsidiariamente y de estimar la sala que dicho defecto no origina la nulidad de la sentencia , se solicita que dichas aserciones incorrectas se tengan al menos por no puestas .

La doctrina del Tribunal Constitucional es constante, al determinar que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas de necesaria cobertura como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que, en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal;

La indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( SS. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 .

El concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( SS TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso', según STC 124/94 .

En este supuesto ninguna indefensión se ha producido, y si bien la sala estima que en efecto la redacción del HDP 3 al afirmar literalmente que :'.....en alguno s de estos casos la empresa venia abonando las horas extras por debajo del valor de la hora ordinaria por los que teniendo en cuenta los conceptos salariales que han de ser incluidos de acuerdo con lo señalado por la sentencia del tribunal supremo de 21 de febrero de 2007 -con exclusión del plus de transporte y vestuario-se ha generado las siguientes diferencias salariales con arreglo a las tablas aportadas y que aquí se tiene por reproducidas, diferencias referidas exclusivamente a las horas extraordinarias con exclusión de las de formación..', contiene consideraciones jurídicas que predeterminan el fallo, ya que versando la litis sobre el valor de la hora extraordinaria y que conceptos retributivos han de incluirse en el cálculo de dicho valor, no se puede introducir en el relato factico el criterio del juzgador sobre este punto, el cual debe exponerse en la fundamentación jurídica; dicho defecto en base a la doctrina anteriormente citada no origina la nulidad de actuaciones, si bien la sala estima que el citado HDP 3 debe tenerse por no puesto al contener consideraciones jurídicas que predeterminan el fallo, si bien pueden trasladarse las citadas afirmaciones, formuladas en lugar inadecuado, a la fundamentación jurídica para completar su contenido .

La empresa recurrente en el tercer motivo del recurso también con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del artículo 216 de la LEC en relación con el artículo 97 de la propia ley y 24 de la constitución , porque la sentencia recurrida concede más de lo pedido en la demanda por el actor D Inocencio ,pues fija la cantidad que debe abonarle la empresa demanda en 799,09 euros mientras que la demanda se limita a 240,93 euros .y subsidiariamente de estimarse por la sala que la nulidad no procede, y puede corregirse la extralimitación sin necesidad de declarar la nulidad, debería ajustarse el relato judicial, lo que solicita e el siguiente motivo de recurso que se examina a continuación .

Pues bien respecto de ello decir que como se ha indicado anteriormente la doctrina del Tribunal Constitucional es constante, al determinar que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en cada caso; la sala estima que en efecto la sentencia de instancia concede más de lo pedido a uno de los trabajadores en concreto a D Inocencio , pues este en demanda reclamaba la cantidad de 240,93 euros, y la sentencia le condena a la demandada a abonarle al mismo la cantidad de 799,09 euros, y a la vista de la ausencia de razonamiento jurídico alguno contenido en la sentencia al respecto, la sala considera que se trata de un simple error material en suma de una extralimitación en que incurre la resolución judicial susceptible de corrección sin necesidad de acudir a la nulidad de actuaciones, remedio procesal extraordinario que únicamente procede en casos excepcionales como se ha visto, razones que conducen a la desestimación de este motivo de recurso pues ninguna incongruencia motivadora de indefensión extra petita puede reconocerse .

CUARTO- La empresa recurrente en el cuarto motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se dé nueva redacción al párrafo del citado hecho relativo al demandante D Inocencio con el siguiente texto :' D Inocencio , en este caso la diferencia asciende a 91,32 euros, de las nóminas y de la propia demanda resulta que la empresa le satisfizo las horas extraordinarias a 7,41 euros en lugar de 7,97 por lo que resulta una diferencia de 0,56 euros en cada una de ellas que multiplicada por las 163,08 horas extras realizadas que se reclaman en demanda resulta la citada suma de 91,32 euros.'

Modificación factica que la sala estima que ha de prosperar, por cuanto que la revisión instada es consecuencia obligada de la necesaria corrección que debe efectuar la sala dada la extralimitación en que incurrió la sentencia de instancia al conceder al citado demandante más de lo pedido , pues reclamando 240,93 euros en demanda le reconoce en sentencia 799,09 euros, y recogiendo en la nueva redacción del párrafo que pretende los mismos criterios seguidos para el resto de los trabajadores; si bien con la precisión de que el citado párrafo modificado debe trasladarse con las restantes afirmaciones contenidas en el HDP 3, formuladas en lugar inadecuado, a la fundamentación jurídica para completar su contenido.

QUINTO.- La empresa-recurrente en el último motivo del recurso , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 26.1 y 2 del ET en relación con el artículo 35.1 del mismo cuerpo legal y los artículos 66.5 y 72 del convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2005-2008 así como infracción de la jurisprudencia sentada por nuestro tribunal en sus sentencias de 7 de diciembre de 1988 y de 15 d marzo de 1999 , puesto que para determinar el valor de la hora ordinaria y por ende de la extraordinaria , han de excluirse no solo los pluses de transporte y de vestuario, por su naturaleza indemnizatoria, sino también los de nocturnidad y de festividad, según la doctrina fijada en la sentencia del TS de 19-10-2011 , y dado que en el caso de autos los demandantes no han alegado ni probado que las horas extras realizadas por los mismos fueran trabajadas en horario nocturno ni tampoco en domingo o festivos, no pueden tomarse en consideración para el computo del valor de la hora ordinaria y por ende del resultante para la hora extraordinaria las cantidades que hubieran percibido los mismos por el plus de nocturnidad ni por el de festividad, por lo que si deducimos dichas cantidades resulta un valor de la hora extraordinario inferior al abonado por la empresa, por lo que no se le adeuda cantidad alguna por los conceptos indicados .

No discute la empresa recurrente, el número de horas extras realizadas por los actores, sino que la discrepancia radica en cuales son los conceptos que debe computarse para hallar el valor de la ordinaria y en consecuencia el valor de la hora extraordinaria, estimando la recurrente que para determinar el valor de la hora ordinaria y por ende de la extraordinaria han de excluirse no solo los pluses de transporte y vestuario, por su naturaleza indemnizatoria, ( ya excluidos en la sentencia de insatnia ) sino también los de nocturnidad y festividad según la doctrina fijada por la sentencia del TS de 19-10-2011 ; o sea que en definitiva la discrepancia radica en si deben incluirse o no los pluses de nocturnidad y festividad;

A continuación la recurrente señala que la cuestión objeto de debate no es el número de horas extraordinarias realizadas por el actor, sino el importe económico de éstas y si el valor abonado por la empresa es el correcto o no. A tal efecto señala que la sentencia de instancia, al fijar el importe de condena incluyendo para el valor de la hora extraordinaria, referenciada a la ordinaria,los complementos de festividad y nocturnidad, infringe lo resuelto por varios pronunciamientos jurisprudenciales entre los que sentencia del TSJ de Extremadura de 18 de octubre de 2011 .

Como primera premisa hemos de partir que dichas resoluciones no tienen naturaleza de fuente del derecho puesto que la misma solo le corresponde a las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, por lo que las menciones que realizada a sentencias de Tribunales Superiores y Juzgados de lo Social no pueden ser tenidas en consideración y no pueden sustentar un recurso de suplicación. Sin embargo también cita la infracción de jurisprudencia del Tribunal Supremo que concreta en la sentencia de 19 de octubre de 2011 ( rec. 33/2011 ), y con apoyo a la doctrina dictada por este Tribunal estimamos que el recurso ha de prosperar en parte.

Que respecto de ello cabe decir que cuestión análoga a la ahora planteada ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia de fecha... al resolver recurso de suplicación 2462/2012 .

La cual señala que :' .....Centrado el debate en si deben computarse, o no , a efectos del cálculo del valor de la hora extraordinaria los pluses de nocturnidad, fin de semana y festividad - que sí tiene en cuenta la sentencia de instancia- no podemos desconocer que sobre esta materia el Tribunal Supremo ha venido señalando , en relación con la interpretación que ha de hacerse de sus sentencias de 21 de febrero de 2007 y de 10 de noviembre de 2009 , que una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse ' todos ' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias' deban en todo caso abonarse con la repercusión de todos los complementos, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general ' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias ' en particular' , pronunciamiento que en relación a la cuestión que ahora nos ocupa se concreta en que no se puede determinar el valor/hora de referencia computando el promedio anual de los complementos salariales de nocturnidad y festivo.

Y así sobre la materia que ahora nos ocupa existen múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo dictados en unificación de doctrina, pudiendo citarse entre otros la sentencia de 17 de abril de 2013 ( rec. 1429/2012 ) que nos indica : ' TERCERO.- 1. Como señala la STS/IV de 11-diciembre-2012 (rcud. 3808/2011 ) resolviendo supuesto sustancialmente idéntico:

'LLaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto 'hora extraordinaria' sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

2. El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según el art. 35 ET , y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco.- 42/2008), también citada por ambas partes no hizo más que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): '2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio'. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que 'en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

3. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la sentencia recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular''.

4. En el presente caso el demandante solicitó que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, los trabajadores demandantes tendrían derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, los demandantes para poder obtener la diferencia que reclaman por el pago de las horas extraordinarias, debieron acreditar que las que reclaman las trabajaron de noche o en día festivo, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en sentencia de 19-10- 2011 (rec.- 33/2011 ), y más recientemente : sentencias 7-02-2012 (rec. 2395/2011 ); 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18- 04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ; 01-10-2012 (rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ) y 17-10-2012 (rec. 4526/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia; doctrina toda ella, que impone la estimación del motivo, en la forma que más adelante se señalará. '

Siguiendo pues el referido criterio establecido por el Tribunal Supremo y reiterado por ulteriores sentencias ( entre otras STS 28 de junio de 2013, rec. 400/2012 , 22 de octubre de 2013, rec. 3099/2012 , o 23 de octubre de 2013, rec. 969/2012 ) la respuesta que deberíamos dar es que los pluses de trabajo nocturno, establecido en el artículo 69.g) del Convenio Colectivo , y de fin de semana y festivos, establecido en el artículo 69.h) del mismo Convenio, solo pueden ser incluidos en las horas extraordinarias que el actor realizara en horario considerado nocturno -entre las 22 horas y las 6 horas-, o en festivos y fines de semana, no en el resto.

Por todo lo dicho hemos de estimar este motivo de suplicación habida cuenta que en los hechos probados no constan datos que permitan determinar si las horas extras reclamadas por los actores fueron realizadas en circunstancias tales que hagan a los demandantes acreedores del percibo de los pluses de festivos y nocturno; pero la estimación de este motivo no puede llevar a las pretensiones de la recurrente ( estimación del recurso de suplicación) sino a la condena en la forma indicada en las sentencias del TS mencionadas ut supra, esto es, debemos condenar a la empresa demandada a abonar a los demandantes las cantidades diferenciales adeudadas, calculadas en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución, esto es, demostrando en dicha ejecución que horas extraordinarias, de las reclamadas, han sido realizadas en fin de semana y festivos y/o en horario nocturno y poder calcular así lo adeudado.

Para la efectividad de este pronunciamiento procede que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que la demandada dé cumplimiento a lo aquí acordado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Eulen seguridad contra la sentencia de fecha doce de enero de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo en autos 273/2011, seguidos a instancia de D. Faustino y otros contra la empresa recurrente Eulen Seguridad SA debemos revocar parcialmente la misma y condenar a la empresa demandada a abonar a cada uno de los actores, la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución; y todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas.

Procede devolver a la recurrente el depósito constituido para recurrir. Respecto de la cantidad consignada ha de estarse a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Que debemos .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.