Sentencia SOCIAL Nº 2208/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1317/2021 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2208/2021

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1317/2021, interpuesto por Esmeralda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE GRANADA, en fecha 12/04/2021, en Autos núm. 576/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Esmeralda en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/04/2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dª Esmeralda, mayor de edad y con DNI Nº NUM000, viene prestando sus servicios en el Colegio Concertado Hermanos Maristas de Granada, dedicado a la actividad de enseñanza privada como centro concertado, con una antigüedad del 03/10/93 y con la categoría profesional de profesora.

SEGUNDO.- Reclama la actora la paga extraordinaria por antigüedad de 25 años en la empresa, prevista por el artículo 61 del V Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada Sostenidas total o parcialmente con fondos públicos en cuantía de una mensualidad extraordinaria por cada quinquenio cumplido, paga por la que reclama 14.254,50 euros, cantidad que se discute por la demandada.

TERCERO.- Presentada reclamación previa ante la Consejería en fecha 20 /02/19, la misma ha sido desestimada por silencio administrativo, interponiéndose la presente demanda el 4/05/19.

CUARTO.- A la relación laboral le es de aplicación lo establecido en el V Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos (publicado en el BOE de 17/01/07) el cual establece en su art.61 el derecho a una paga única equivalente a una mensualidad por quinquenio a los trabajadores que cumplan 25 años de antigüedad en la empresa. El VI C.C. de empresas de enseñanza privada fue publicado en el BOE de 17/08/13.

QUINTO.- A la demandante le ha sido reconocida por la demandada una antigüedad del 03/10/93.

SEXTO.- El Acuerdo de 24/10/07 entre la Consejería de Educación demandada, las organizaciones patronales y los titulares de los centros concertados, establece en su punto séptimo que 'la Consejería de Educación abonará la paga extraordinaria por antigüedad en la empresa establecida en el V C.C.....desde la entrada en vigor en dicho convenio hasta la finalización del periodo de vigencia del mismo...'

SÉPTIMO.- El certificado de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía expone que en todos los cursos escolares desde el curso 2013/14 hasta el 2020/2021, el total de unidades concertadas en la Comunidad Autónoma de Andalucía finalizó el curso con un saldo negativo del módulo de gastos variables, no existiendo disponibilidad presupuestaria para abonar dicha cantidad.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Esmeralda, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, con la categoría de personal laboral docente, encuadrada en el grupo profesional de profesora, desde el 03-10-1993 viene prestando sus servicios en el centro privado concertado Hermanos Maristas, sito en esta Ciudad de Granada

2. Dicha demandante, con fecha 20-02-2019 formuló solicitud (reclamación previa) ante la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, para el abono de la paga extraordinaria de antigüedad en la empresa (25 años), conforme a lo establecido en el artículo 62 bis del VI Convenio Colectivo de Empresas de Enseñanza Privada sostenida total o parcialmente con fondos públicos, ascendiendo a la cantidad de 14.254,50€ (5 quinquenios a razón de 2.850,90€ por quinquenio). Su petición fue desestimada por silencio administrativo.

3. Se formuló demanda con fecha registro Juzgado Decano del 23-05-2019, en la que se suplicaba que se procediera a convocar en forma a las partes para la vista del juicio y, en su caso se dictase Sentencia por la que estimando la demanda planteada se condenara a la demandada como responsable de abonar a la demandante la suma de 14.254,50 Euros en concepto de Paga Extraordinaria de Antigüedad, más el 10% de interés.

4. Celebrado el acto del juicio oral se dictó sentencia por el Juzgado de lo social nº 2, de los de Granada, desestimando íntegramente la demanda.

5. Al discrepar de aquella sentencia, se formuló recurso de suplicación sustentado en dos motivos, respectivamente destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193LJS, concluyendo con la súplica de:

' III.-1.- Pretensión primera y principal.

Que dicte Sentencia por la que, estimando los motivos suplicatorios esgrimidos por esta parte, se revoque la Sentencia de instancia y se dicte nueva Sentencia estimando nuestras pretensiones, esto es la obligación de la Administración demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada más el 10% de interés de mora. '

6. El indicado recurso fue impugnado por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo destinado a la revisión fáctica, se interesa la modificación del hecho probado séptimo, ' dándole una nueva redacción ajustada a los requisitos de los hechos probados y el contenido del expediente administrativo obrante en Autos', quedando redactado de la siguiente forma':

'El Jefe del Servicio de Retribuciones, dependiente de Secretaría General técnica de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, certifica en fecha 12/03/2021, las unidades que el centro privado concertado Hhnos Maristas tuvo concertadas en los cursos 2013/2014, 2014/15, 2015/16, 2016/17, 2017/18, 2018/19 y 2019/20 las cantidades asignadas a dicho centro al inicio de dichos cursos a cargo del módulo de gastos variables y el gasto real incurrido, constando que el curso 2013/2014 terminó con un saldo positivo de 18.463,41 €, el curso 2014/2015 terminó con un saldo positivo de 40975,92 €, el curso 2015/2016 terminó con un saldo positivo de 48.279,76 €, el curso 2016/2017 terminó con un saldo positivo de 18.951,12 €, el curso 2017/2018 terminó con un saldo positivo de 12.826,32 €, el curso escolar 2018/2019 terminó con un saldo positivo de 52.404,78 y el curso escolar 2019/2020 terminó con un saldo positivo de 28.441,07 €. (página 27 del expediente administrativo). Certifica además el presupuesto de módulo de gastos variables correspondiente al total de unidades concertadas para todos los centros privados sujetos a régimen de conciertos de la Junta de Andalucía para los mismos cursos escolares y el resultado es negativo en todos los cursos escolares citados'

Basa su pretensión en la página 27 del expediente administrativo, donde obra las cantidades que tenía asignadas, al inicio de cada año escolar, los Hermanos Maristas.

Y se alega que la actora devengó su derecho en octubre de 2018, la capacidad presupuestaria habrá que valorarla en el curso 2018/2019. SSTSJ de Andalucía con sede en Granada nº 2.547/19 rec. 209/19, nº 2.657/19 rec. 489/2019, Nº 616/2020, REC. 1431/2019 y nº 1.883/20 rec. 2.687/2019, nº (sentencias firmes a día de hoy).

Y se prosigue, exponiendo que la modificación solicitada del HECHO PROBADO de la Sentencia impugnada, es relevante a la hora de impugnar el Fallo de la misma, y todo ello en base a lo ya fundamentado por esta Sala a la que me dirijo, en las Sentencias arriba referenciadas, puesto que '...la existencia de disponibilidad presupuestaria en el centro concertado en el que presta servicios la actora determina la efectiva necesidad de que la Administración asuma la responsabilidad correspondiente...' .Y se prosigue exponiendo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la revisión propuesta.

2. La revisión propuesta no puede ser estimada, por las siguientes razones:

*Se pretende alterar el contenido del hecho probado, al introducir los datos del módulo asignado al Colegio Hermanos Maristas, omitiendo los datos de dicho módulo, a nivel de los presupuestos de la Comunidad Autónoma, para todos los colegios concertados. De forma que es correcta la valoración llevada a cabo en la redacción del originario hecho probado séptimo, cuando se constata un hecho, como es el saldo negativo del módulo de gasto variable desde el curso escolar 2013/2014 hasta el curso escolar 2020/2021, atendiendo al cómputo de todos los centros concertados, por lo que no existe disponibilidad presupuestaria. Y por lo tanto, se recoge un hecho trascendente, dado que las cantidades destinadas para el módulo de gastos variables se recogen en un fondo general, sin atender a cada unidad o centro escolar, sino a la globalidad, siendo irrelevante para variar el sentido del fallo, el saldo que presente cada colegio a la fecha del devengo de la paga.

*En la única instancia que existe en el proceso laboral ( art. 6.1LRJS), el juez que dicta sentencia ha de reflejar su convicción sobre los hechos controvertidos por las partes, sin que al hacerlo, predetermine el resultado litigioso. Y esta cualidad se identifica con la expresión de la convicción sobre el hecho controvertido en unos términos que no impliquen la asunción de reglas jurídicas. Dicho en otras palabras, hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica que incorpora la regla jurídica determinante de la solución.

Se incumpliría con ello el mandato del artículo 97.2LJS solo cabe describir los hechos sin valoraciones jurídicas.

Tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 11 de junio y 19 de septiembre de 1985 y 22 de julio de 1987) que por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que, por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de Derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho.

Por lo que se desestima la presente revisión.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción por inaplicación de los Artículos 4.2.f) 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores; de los Arts. 62 y 62 bis del VI Convenio Colectivo de las empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con dinero público; Artículo 117.3 de la Ley Orgánica de Educación y Arts. 11, 12 y 13 del RD 2377/85, y jurisprudencia que los desarrolla ( STS 9 de mayo de 2018). Todos estos preceptos en relación con los Arts. 9.2, 9.3, 14 y 103.1 de la Constitución Española.

Se alega en síntesis que, siguiendo las alegaciones vertidas, y la desestimación expresa en otros asuntos, la Consejería viene desestimando el abono de la misma en base a tres puntos fijos: que no es un concepto salarial y por tanto no está obligada a su abono en concepto de pago delegado, que no se preveía partida presupuestaria destinada a la financiación de la paga extraordinaria de antigüedad y que no existía disponibilidad presupuestaria. Y se desarrolla dichos apartados:

A.- Carácter salarial de la paga extraordinaria de antigüedad.-

Que la Paga Extraordinaria de Antigüedad es un concepto salarial, no se puede discutir, a pesar de que en las resoluciones donde se deniega el abono de las cantidades reclamadas así se alega, puesto que por distintas Sentencias del Tribunal Supremo, STS 17/12/02; 09/05/03; 27/10/04; 28/04/05; 23/09/09, 21/12/11 y 09/05/18, así se ha establecido.

Por tanto, al tratarse de un concepto salarial goza de las garantías establecidas legalmente, es decir, el trabajador tiene derecho a recibir puntualmente la remuneración pactada o legalmente establecida, en conformidad con el Artículo 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores. Y al estar en pago delegado, los trabajadores tendrán que ver sus remuneraciones en plazo sin necesidad siquiera de solicitud, si bien es cierto, hasta donde el presupuesto establecido por Leyes Generales de Presupuestos lo han hayan establecido. (Entre otras STS 09.05.2018)

B.- Falta de previsión de partida presupuestaria.-

En el presente caso, al tratarse de pago delegado, el trabajador podrá exigir el abono de su salario a la Administración pública, hasta donde el presupuesto establecido por Leyes Generales de Presupuestos lo han hayan establecido. (Entre otras STS 09.05.2018)

Asimismo, entre otras, la STS de fecha de 09.05.2018 establece que dicho concepto salarial se abonara con cargo al presupuesto asignado para el módulo de gastos variables.

Por tanto, si existía y existe partida presupuestaria destinada a cubrir el abono de la paga extraordinaria de antigüedad dejando totalmente sin argumentación ni fundamentación posible el segundo motivo de la Resolución emitida por la Administración denegando el abono de la misma. Y más cuando es un concepto salarial que se viene abonando por parte de la Administración desde hace más de 15 años, y así lo acreditan las distintas Sentencias referidas.

C.-Requisito de Presupuesto como condición sine qua nonde la obligación de pago de la Administración:

En base a las Sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, SSTJ de Andalucía con Sede en Granada Nº 2547/2019 REC. 209/2019 de fecha de 31 de octubre de 2019, Nº 2657/2019 REC. 489/2019 de fecha de 14 de noviembre de 2019, Nº 616/2020, REC. 1431/2019 de fecha de 5 de marzo de 2020, Nº 1883/2020, REC 2687/2019 de fecha 3 de septiembre de 2020, entre otras, entendemos que si existía presupuesto suficiente para hacer frente al abono de la cantidad reclamada por la actora.

Utilizaremos como base la Sentencia la STSJ nº 616/2020, rec. 1431/2019 de fecha de 5 de marzo de 2020, firme a día de hoy, la cual recoge lo siguiente:

'consta en las actuaciones la falta de pago al trabajador de determinada partida salarial que le correspondía a virtud de la normativa convencional aplicable, pero que se hace depender por dicha regulación, de las propias disponibilidades presupuestarias anuales que se asignen por la Administración. Debe tenerse en cuenta estos efectos que se recoge en el informe emitido por la Secretaría General técnica de la Consejería de Educación, que el centro de enseñanza en el que el trabajador desempeña su actividad, ha finalizado el curso escolar 2014/2015 en el que se devengó la percepción, con el resultado positivos que se específica, de 40.975,92€.

La concurrencia de dicha disponibilidad presupuestaria determina la efectiva necesidad de que la Administración asuma la responsabilidad correspondiente, no pudiéndose sino reconocer el derecho del trabajador al percibo de la partida salarial que reclama en las actuaciones en los términos puestos de relieve por la sentencia de instancia'.

Pues bien, dicha Sentencia, al igual que las otras mencionadas, resolvían casos idénticos que el presente, y todas y cada una de ellas, teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018, considerando que había que afrontar cada caso particularmente, y valorar si existía remanente en el centro en que preste servicios el docente a fin de considerar si existía disponibilidad presupuestaría para hacer frente al abono de la paga extraordinaria de antigüedad.

Asimismo, manifestar, que todas las Sentencias son firmes a día de hoy, al no haber presentado recurso alguno la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, es decir, que se han aquietado con el FALLO contenido en cada Sentencia.

Concretamente, en relación a la Sentencia referida y transcrito su fundamentación, la condena es el abono de la paga extraordinaria de antigüedad más el 10% de mora del artículo 29 E.T.

Consecuentemente, en el caso que nos ocupa al haberse acreditado que el centro en el que presta servicios la actora ha presentado remanente suficiente en el curso que la actora solicita el abono de su paga extraordinaria de antigüedad le corresponde percibirla, así como en el curso que devengó su derecho.

D.-La Sentencia Impugnada

En base a todo lo expuesto en este Recurso, a nuestro entender, la juez a quo en su fundamentación jurídica del caso que nos ocupa, desestima los extremos expuestos por esta parte, a pesar de haber aportado las Sentencias arriba referidas a título ilustrativo, que aunque nada más fuese por seguridad e igualdad (mismo centro, mismo derecho correspondería igual consecuencia) debería haber estimado nuestras pretensiones.

A nuestro entender, la fundamentación del juez a quo, no solo es contraria a las STSJ de Andalucía con sede en Granada, arriba referidas, sino que va en contra del propio actuar de la Junta de Andalucía, puesto que no han sido recurridas por esta, y por tanto, se entiende que la Administración Pública se encuentra conforme, o no ve razón para recurrir, con los fallos de las mismas.

Como decimos, aunque únicamente fuera en protección de la seguridad jurídica, debería haberse estimado nuestra demanda; ya que otros docentes, del mismo centro y en la misma situación que la actora verán satisfecha su paga extraordinaria de antigüedad y por tanto la actora vería vulnerado su derecho de igualdad, en conformidad con el artículo 14CE y la tutela judicial efectiva artículo 24 CE.

Y más, teniendo en cuenta que la Sentencia nº 1883/2020 dictada por esta Sala en Recurso de Suplicación nº 2687/2019 fue precisamente revocando una sentencia dictada por la misma Magistrada.

En consecuencia, entendemos que, la Sentencia impugnada ha vulneradp las normas referidas en el cuerpo de este recurso y, por tanto, procede su revocación.

En consecuencia, entendemos que, la Sentencia impugnada ha vulnerado las normas referidas en el cuerpo de este recurso y, por tanto, procede su revocación.

E.- Con carácter subsidiario, sin perjuicio de lo expuesto, y en seguimiento de la fundamentación jurídica efectuada por la juez a quo:

El Artículo 117 de la LOE, como la jurisprudencia que lo desarrolla, a pesar de que diga que el presupuesto se establece a cómputo anual, no establece en modo alguno que sea preciso esperar a ver como concluye el ejercicio presupuestario con déficit o superavit, para ir haciendo frente a los conceptos salariales devengados, sino que establece el límite de la obligación de pago de las AAPP en la cantidad asignada a los distintos módulos establecidos en los Presupuestos Generales, y una vez agotados decae la obligación del pago delegado de las AAPP contemplado en la LOE, pasando el cargo de dicha obligación de pago a los distintos titulares de los centros concertados, en su caso. Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018.

Se establece la asignación de los presupuestos en conjunto, y por tanto la capacidad presupuestaria habrá que medirla en función del presupuesto asignados para el total de unidades concertadas para todos los centros privados sujetos al régimen de conciertos con la Junta de Andalucía, y atendiendo a la situación particular de los docentes, por lo que a nuestro entender es obligación de la Junta de Andalucía contemplar y prever las situaciones que se puedan dar en cada curso, por supuesto dentro de los límites del presupuesto, y por tanto habría que acreditar que parte del presupuesto se destina a cada concepto salarial. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en su Sentencia de 27/02/2007. Rec. 2910/2006

En base a lo expuesto, la juez a quo al dictar la Sentencia impugnada, dicho desde el respeto y la estricta defensa, ha avalado la arbitrariedad de la Administración permitiendo una prelación de abono entre los distintos conceptos salariales que se cargan contra el módulo de gastos variables, ya que algunos conceptos salariales se han seguido abonando una vez superado el presupuesto asignado para ello, y sin seguir lo establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018, es decir, haber derivado dicho exceso a los centros acogidos al régimen de concierto.

Por tanto, entendemos que alegar la superación de los presupuestos asignados para el módulo de gastos variables vulnera el derecho de igualdad de los trabajadores ( Art.14 de la CE) ya que a pesar de no haber disponibilidad presupuestaria los docentes, de los distintos centros concertados afectados por dicha circunstancia, vieron satisfechos sus derechos laborales a lo largo de los distintos cursos escolares hasta llegar a la friolera de 8.672.526,33 euros en negativo para el curso escolar 2018/2019.

Como exponemos, para que esta parte pudiera acreditar de forma concreta que conceptos salariales se abonan en perjuicio de otros, en desigualdad entre los preceptores, debería haberse acreditado por la Administración las cantidades destinadas a cada concepto salarial recogido en el módulo de gastos variables (como requiere la Ley) y no de forma genérica como contempla el informe de la Junta de Andalucía, es que la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, del cual únicamente se desprende que se ha superado el presupuesto inicialmente asignado en más de 8.000.000 euros, en los últimos cursos escolares, y por tanto, no queda otra fundamentación que si supera el presupuesto para abonar conceptos salariales, sean los que sean, no puede agarrarse a dicho exceso para no abonar otros; distinto sería si no abonase ninguno una vez superado o hubiese reclamado a los colegios el exceso asumido anualmente.

Como decimos, no solo, no se ha acreditado en forma el desglose del presupuesto como requiere la Legislación, si no, que tampoco se ha acreditado, por la Junta de Andalucía, los criterios objetivos que le ha llevado a superar el total de los presupuestos establecidos por las Leyes Presupuestarias desde el curso 2013/2014 a 2018/2019 para ciertos conceptos salariales y en cambio niega el abono de otros amparándose en dicho exceso, sin más sostén fáctico o jurídico, vulnerando así el Artículo 9.3 de la CE incurriendo en un comportamiento arbitrario proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.

Así, si la normativa que rige el pago delegado de los centros concertados establece que la obligación de pago de la AAPP alcanza hasta el límite establecido en las Leyes Presupuestarias estatales y autonómicas, sin establecer criterios o prioridades entre los distintos conceptos salariales, es de toda lógica que se abonen los mismos según se vayan devengando hasta el agotamiento del módulo correspondiente establecido y no esperar a ver si el gasto anual supera o no supera el presupuesto legalmente establecido, para luego decidir si se abona o no, o que concepto salarial se abona y cual no, de forma arbitraria por parte de la Administración, porque, como decimos, ningún precepto establece criterios para atender antes a unos conceptos salariales en detrimento de otros, por lo que hacerlo supondría, a nuestro juicio, un ejercicio de arbitrariedad sin sostén legal. O en su defecto, una vez liquidado el presupuesto inicialmente establecido, se derivase contra los centros concertados el exceso asumido por la Administración.

Por tanto, entendemos que la Sentencia impugnada, ha incurrido en error en la valoración de la prueba, es decir, no ha contemplado la falta del desglose de dicho presupuesto ajustado a lo establecido en la normativa aplicable, a fin de poder estimar o no nuestras pretensiones, y debido a dicho error, la fundamentación jurídica realizada deviene incompleta puesto que solo se realiza una valoración del caso de forma genérica.

2. El hecho de que la reclamación previa haya sido desestimada por silencio administrativo, no implica que se deba resolver sobre los planteamientos de la Consejería en otros expedientes, en que dictó resolución expresa, sino que se debe estar a lo que fue objeto de controversia en el acto del juicio oral, y en todo caso, a lo razonado fáctica y jurídicamente en la sentencia de instancia, por cuanto el recurso se debe dirigir contra la sentencia.

3. No es objeto de controversia la naturaleza salarial de la paga extraordinaria de antigüedad, por lo que se rechaza dicho apartado del presente motivo, conforme al artículo 97.2LRJS, al no haber sido objeto de debate, y por ello, la sentencia de instancia no efectúa ningún pronunciamiento sobre dicho particular.

4. En cuanto, al apartado B) relativo a la falta de previsión de partida presupuestaria, la redacción de dicho apartado debe venir referido a otro recurso, ya que no existe en el presente alegación alguna por la Consejería demandada, para dejar ' totalmente sin argumentación ni fundamentación posible el segundo motivo de la Resolución emitida por la Administración denegando el abono de la misma.'Es decir, se afirma por la asistencia letrada de la recurrente, que existe partida presupuestaria, sin embargo, como se razonó en el motivo destinado a la revisión fáctica, no es correcta dicha afirmación, por lo que igualmente debe ser rechazado dicho particular.

5. En relación al apartado C), sobre la existencia de presupuesto, se invocan una serie de sentencias de esta Sala de Granada, en sentido favorable a la pretensión de la recurrente, sin embargo, a los meros efectos de dar respuesta a lo pedido, se debe reseñar:

- En sentido contrario a lo expuesto por la asistencia letrada de la recurrente, se han dictado sentencias por esta Sala de Granada, entre otras: (Rec. 2860/2017; 3158/2018; 367/2019; 2635/18; 366/2019; 2861/2017; 412/2020; 425/2020).

- A mayor abundamiento, y como expresamente le consta a la asistencia letrada, que firma el presente recurso, la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 12-09-2019 (Rec 3158/2018), así como las de fechas 6-06-2019 (Rec 2635/2018) y la de 14-11-2019 (Rec 366/2019), que fueron recurridas en casación ante el Tribunal Supremo, con igual asistencia letrada del presente recurso, fueron desestimadas por los respectivos Autos del TS de fecha 16-04-2021 (rcud 4181/2019); 8-10-2020 (rcud 3475/2019) y 27-10-2020 (rcud 291/2020), exponiéndose en dichas resoluciones confirmatorias de las sentencias de esta Sala de Granada:

' La sala razona al respecto de conformidad con la STS de 9 de mayo de 2018 R. 113/17 , que la responsabilidad de la Administración Pública respecto de los derechos retributivos de los profesores de los centros concertados no es absoluta, sino que está limita por la cuantía de que están dotados los módulos, a cuyo pago se compromete la Administración y aceptan los centros privados que dicen acogerse al régimen de conciertos. Tal limitación comporta que las diversas Administraciones Públicas no respondan más allá del importe legalmente fijado por las normas presupuestarias estatales y autonómicas, aun cuando se produzcan alteraciones salariales mediante convenio colectivo. Y en el caso, la falta de disponibilidad presupuestaria para hacer frente a la gratificación extraordinaria, tras haberse agotado los correspondientes módulos fijados por la Junta de Andalucía y admitir que tales módulos no son inferiores a los fijados por los PGE, determina el éxito del recurso, y que la Junta de Andalucía no corresponde responsabilidad alguna para frente a una gratificación extra.'

Y se rechazaba el recurso formulado, al no existir contradicción con la de contraste, exponiendo 'y conforme a la cual la falta de disponibilidad presupuestaria, tras el agotamiento del importe de los módulos, exime a la Administración del pago delegado de la gratificación extraordinaria de antigüedad. En consecuencia, los fallos son del mismo signo.'

-Como se expresaba en la sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 11-02-2021 (Rec 1278/2020): '3. Es admisible que de forma razonada distintas secciones de un mismo Tribunal Superior de Justicia llegue a resultados distintos, pero ello no constituye la Jurisprudencia que ampara el apartado c) del artículo 193LJS.'

- Ante dichas circunstancias, es por lo que se dictó en Sala General la sentencia de fecha 26-03-2021 (Rec 1700/2020), como así lo aduce la sentencia de instancia recurrida, donde se expresa claramente el sentir de esta Sala de Granada sobre la controversia, diciendo que los módulos del gastos variable vienen referidos al total de unidades escolares concertadas en Andalucía, y por lo tanto, se debe estar al cómputo global y no al particular de cada colegio, siguiendo los razonamientos que se plasmó en la sentencia dictada en conflicto colectivo ( artículo 160.5LRJS cosa juzgada para las demandas individuales) por el Tribunal Supremo de fecha 8-05-2019, en casación ordinaria.

- Estando probado, que dichos módulos en los cursos escolares que se indican en el hecho probado séptimo de la recurrida, son negativos, la conclusión es la desestimación del presente apartado.

6. En relación al apartado D) se basa en que la sentencia de instancia, no le ha estimado sus pretensiones pese a haber aportado las sentencias que le eran favorables.

Es necesario volver a reiterar que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación( artículo 193.c LRJS),dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo que se rechaza el presente apartado conforme a lo ya razonado con anterioridad.

7. En el apartado E), se esgrime con carácter subsidiario el artículo 117 LOE y la STS de 8-05-2018, artículo 14 y 9 CE.

Conforme a los principios de distribución de la carga de la prueba, los hechos constitutivos de la pretensión, deben ser alegados y probados por quien pide algo, mientras que los impeditivos, extintivos y excluyentes, por quien se opone ( art. 217LEC), de forma que no es la Administración la que tiene que probar como atiende los gastos del profesorado, sino que será la demandante, que es quien solicita el abono de la gratificación extraordinaria.

No se vulnera derecho constitucional alguno, sino que por el contrario de resolver como se pretende por la recurrente, daría lugar a discriminación en favor de aquellos, que devengasen la gratificación extraordinaria al principio del curso escolar, que normalmente siempre habría presupuesto, frente a los que devengase al final.

8. En todo caso y dado que el eje de la controversia es la disponibilidad presupuestaria para el gasto del módulo variable, ya dijo la STS de fecha 9-05-2018, en casación ordinaria nº 113/2017, aceptando la revisión fáctica de la Administración demandada:'Que no existe disponibilidad presupuestaria suficiente para el abono de la referida paga extraordinaria.'.

9. El importe del módulo económico por unidad escolar se fijará anualmente en los Presupuestos Generales del Estadoy, en su caso, en los de las Comunidades Autónomas( art. 117.2 LOE), por lo que es dable conectar con la revisión fáctica ya expuesta en la indicada STS de fecha 9-05-2018.

10. Como se exponía en la reiterada STS de 9-05-2018: '3.- Una vez que consta acreditado en autos -y es objeto de la correspondiente declaración fáctica- la falta de disponibilidad presupuestaria para hacer frente a la gratificación extraordinaria de que tratamos, tras haberse agotado los correspondientes módulos fijados por la Junta de Andalucía y admitir las partes que tales módulos no son inferiores a los fijados por los PGE [en sus respectivas impugnaciones, la representación de 'SAFA' sostiene que la Junta recoge en sus Presupuestos 'estrictamente' el módulo de los PGE; y la de CCOO afirma que incluso se vienen superando las cuantías mínimas previstas en los PGE], la aplicación de la precedente doctrina nos lleva a concluir que a la demandada Junta de Andalucía no le corresponde responsabilidad alguna para hacer frente a una gratificación extra que exceda de los módulos -nunca inferiores a los previstos en los PGE: art. 117.2 LOE - y en particular no tiene las obligaciones contempladas en la DT Octava del VI Convenio Colectivo , en tanto que opuestas a las prescripciones de la LOE en el reproducido art. 117 , sin que resulte admisible la argumentación de los recurridos de que 'existe una obligación de pago ex lege y garantizada en la norma convencional, al ser fruto de la negociación colectiva... [y] de probarse la insuficiencia presupuestaria ... la Administración está obligada a negociar, acordar y calendizar el abono de la misma'. Como señalamos más arriba, ello no sólo comporta el indebido establecimiento de una obligación a cargo de quien no negocia el Convenio y no se halla vinculado por él [ art. 82.3ET], sino que directamente conculca la limitación que para el pago delegado formula la LOE. Lo cual no obsta -lógicamente- para que la Administración autonómica negocie un posible calendario de pago, tal como hizo precedentemente en aplicación de anteriores Convenios Colectivos [dato que incluso pretendió incorporar al relato de hechos].'

Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Esmeralda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. DOS DE GRANADA, en fecha 12/04/2021, en Autos núm. 576/2019, seguidos a instancia de Esmeralda, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1317.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1317.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'