Sentencia SOCIAL Nº 2209/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1720/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1720/19
Recurso de Suplicación 1720/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2209/2019
En el Recurso de Suplicación 001720/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 001167/2018, seguidos sobre
despido, a instancia de Dª Ascension , asistida por la letrado Dª Gloria Castillo Domenech, contra ACCIONA
SERVICIOS URBANOS SL, asistido por el letrado D. Jorge Revoiro Mingo, y en los que es recurrente la parte
demandante, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda presentada por el Sindicato Confederación Sindical de CC.OO.-P.V. en nombre e interés de la trabajadora afiliada Ascension contra la empresa ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La trabajadora en cuyo nombre e interés se formula la demanda Ascension , con DNI nº NUM000 , presta servicios laborales para la empresa demandada ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L., dedicada a la actividad de limpieza y con CIF nº B80399660, desde 1 de abril de 2016, fecha en la que la empresa se subrogó en la relación de trabajo que la actora mantenía con la anterior adjudicataria del servicio de limpieza de las dependencias municipales del Ayuntamiento de Gandía, la empresa UTE AFS-CTL (UTE Acciona Facility Services SAU - Cía de Tratamientos Levante SL), reconociéndole en las nóminas la antigüedad de 25-04-2006 y la categoría profesional de limpiadora.

La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio colectivo de limpieza de oficinas y locales de la provincia de Valencia.2.- La citada fecha de 25-04-2006 se corresponde con la fecha en que la actora concertó con la empresa Fomento de Construcciones y Contratas SA, en ese momento adjudicataria del servicio de limpieza de las dependencias municipales del Ayuntamiento de Gandía, contrato de trabajo indefinido (clave de contrato 100).No obstante, con anterioridad la actora había suscrito con la misma empresa diversos contratos temporales de distintas modalidades desde 7-06-2005, sin interrupciones significativas entre los sucesivos contratos.Y antes aún la actora había trabajado en el mismo servicio por cuenta de la empresa Povinet Cooperativa Valenciana, con quien encadenó numerosos contratos temporales de distinta modalidad desde 28 de enero de 2003, sin interrupciones significativas entre los sucesivos contratos. Cesando en la citada empresa el 6 de junio de 2005 y pasando a prestar servicios el día 7 de junio para Fomento de Construcciones y Contratas SA, quien se subrogó expresamente en la relación de trabajo que la actora mantenía con la anterior adjudicataria del servicio.3.- La actora inició situación de incapacidad temporal en fecha 29 de marzo de 2017, agotando la duración máxima de 365 días el 28 de marzo de 2018 y reconociéndosele por el INSS la prórroga por un periodo máximo de 180 días.Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Valencia de 24 de septiembre de 2018 se comunicó a la actora que había acordado iniciar un expediente de incapacidad permanente, prolongando los efectos económicos de la prestación de IT.El agotamiento del periodo máximo de 545 días (incluida la prórroga) y el inicio de expediente para la calificación de la incapacidad permanente se comunicó asimismo a la empresa, quien, al haber cesado su obligación de cotizar ( art. 174.2 de la LGSS), procedió a cursar la baja en Seguridad Social de la trabajadora con efectos de 24-09-2018.4.- En fecha 31 de octubre de 2018 la Dirección Provincial del INSS de Valencia dictó resolución denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la trabajadora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.5.- El día 15 de noviembre de 2018 la actora presentó un escrito en la empresa en el que manifiesta que, tras recibir el alta del INSS, solicita la reincorporación inmediata en su puesto de trabajo.6.- La empresa comunicó verbalmente a la trabajadora que, antes de reincorporarse al trabajo, debía pasar un reconocimiento médico, el cual se realizó el día 23 de noviembre por el Servicio de Prevención, informando a la empresa en fecha no precisada que la trabajadora no puede realizar trabajos en altura, no puede utilizar escaleras de mano, no puede utilizar banquetas y no debe realizar trabajos con exposición a UV (alta luminosidad, zonas con elevada reflexión solar, etc). Informando al responsable del centro de trabajo que se tengan en cuanta tales circunstancias a la hora de asignar tareas y que, de no poder garantizarse estas condiciones, deberá valorarse un cambio de puesto o en su defecto medidas alternativas.7.- La empresa cursó el alta en Seguridad Social de la trabajadora el día 11 de diciembre de 2018 y el día 14 de diciembre siguiente ambas partes firmaron un anexo al contrato de trabajo modificando los centros de trabajo en los que realizará su jornada laboral de 39 horas semanales a partir del 13 de diciembre. En cuyo anexo, cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad, consta que la trabajadora viene prestando servicios para la empresa adscrita al centro 'Centros docentes e instalaciones deportivas de Gandía', con fecha de antigüedad 28-10-2003.8.- La actora presta servicios desde entonces para la empresa demandada percibiendo, entre otros conceptos retributivos, el complemento de antigüedad. Ha percibido las nóminas de enero y febrero de 2019 con un importe respectivo, incluida la prorrata de pagas extras, de 1.238,09 euros y 1.213,76 euros.9.- Con fecha 30 de noviembre de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 18 de diciembre, terminando con el resultado de 'sin efecto'. El día 26 de diciembre siguiente se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de Doña Ascension la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia en fecha 11 de abril de 2019, que desestimó su demanda por despido, interpuesta frente a la empresa Acciona Servicios Urbanos S.L.



SEGUNDO.- El recurso se formula a través de un único motivo, denominado 'primero', redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, y en el que se denuncia la infracción del art. 49.1.k) ET, art. 24.1 CE y art 8 del Convenio 158 OIT.

Reprocha la recurrente al Juzgador haber hecho caso omiso a su argumentación, sin ofrecer una mínima fundamentación jurídica de por qué la trabajadora no fue reincorporada a la empresa hasta un mes después de haber solicitado la reicorporación, concluyendo que no existía despido alguno y estimando la excepción de falta de acción opuesta por la empresa.

Y apunta que de la prueba practicada se desprende que hubo una ruptura del vínculo laboral, por cuanto que: 1.- La reincorporación de la actora se produjo 26 días después de la fecha en que venía obligada la empresa a ello.

2.- Aquélla se produjo una vez interpuesta la papeleta de conciliación y posterior demanda.

3.- Que no se reconocieron a la demandante los efectos económicos correspondientes al periodo el cual estuvo privada de prestar servicios por voluntad de su empleadora.

De todo ello concluye que existió un despido tácito, al demorarse injustificadamente la reincorporación de la actora tras la comunicación a la empresa de la denegación de la incapacidad permanente a la Sra. Ascension .

Hemos de apuntar en primer lugar que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo.

Como bien apunta el Juzgador a quo, el despido debe ser calificado como todo acto empresarial, que extingue o finaliza la relación laboral, y siempre por voluntad de quien ocupa la posición de empleador.

En el supuesto ahora analizado, hemos de indicar que no es cierto que el Juzgador omita una respuesta fundada a la cuestión que se le planteó. Hecho distinto es que la recurrente no esté conforme con la solución alcanzada pero ello no presupone que el Magistrado de instancia obviara su argumentación, ni ofreciera una respuesta inadecuada a la cuestión planteada.

De hecho, la Sala ha de mostrar su conformidad con la consideración de entender inexistente un despido que lleve aparejada la necesidad de resolver sobre su calificación.

Para alcanzar esta conclusión, debemos atenernos a los concretos hechos declarados probados en la resolución de instancia.

Consta acreditado.

1.- La actora presta servicios para la empresa demandada desde el 1-4-16, fecha en que la empresa se subrogó en la relación que la actora mantenía con la empresa UTE AFS-CTL, reconociéndole en nóminas la antigüedad de 25-4-2006 y categoría de limpiadora.Esta fecha se corresponde con la que la actora concertó contrato con la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, adjudicataria en su momento del servicio de limpieza de las dependencias municipales del Ayuntamiento de Gandía. Pero anteriormente, la demandante había prestado servicios mediante distintos contratos temporales desde el 7-6-2005 con la misma empresa y anteriormente, desde el 28-1-03 con la empresa Povinet Cooperativa Valenciana, encadenando distintos contratos temporales sin solución de continuidad, pasando a prestar servicios para FCC el 7 de junio de 2005, quien se subrogó en la relación de trabajo de la actora.

2.- La demandante inicia el 29-3-17 incapacidad temporal que agota en su plazo inicial de 365 días, acordándose prórroga por el INSS que también agota, iniciándose expediente de Incapacidad Permanente.

El agotamiento del plazo máximo, incluida la prórroga, y el inicio del expediente de Incapacidad Permanente se comunicó a la empresa, quien, al haber cesado en su obligación de cotizar, cursó la baja de la actora en Seguridad Social con efectos 24-9-18.

3.- El 31-10-18 se dicta resolución por el INSS denegando la citada incapacidad y el 15-11-18 la actora solicita su reincorporación a la empresa, manifestando que ha recibido el alta del INSS.

4.- La empresa comunica verbalmente a la trabajadora que antes de incorporarse a su trabajo, debe pasar un reconocimiento médico, que se realiza el 23-11-18 por el servicio de prevención, que declara a la demandante apta con limitaciones. La empresa cursa alta en SS de la demandante el 11-12-18 y el día 14 siguiente, ambas partes firman anexo al contrato modificando los centros de trabajo en los que prestaba servicios. Desde entonces, la actora presta servicios para la demandada percibiendo el complemento de antigüedad.

5.- El 30-11-18 se presenta papeleta de conciliación. El 26-12-18, la demanda que da origen al procedimiento del que dimana la resolución recurrida.

Atendiendo a lo expuesto, ya adelantamos que el recurso no puede prosperar. Del relato anterior, no puede desprenderse que se haya producido un despido tácito el 15-11-2018. Ante la solicitud de reincorporación la empresa no manifiesta, ni expresa ni tácitamente, su voluntad de dar por terminada la relación laboral.

De hecho, comunica a la actora que antes de procederse a su reincorporación, debe someterse a un reconocimiento médico, que efectivamente se lleva a cabo. Tal actuación no comportó en ningún caso la extinción de la relación laboral, sino el cumplimiento por parte de la empresa de los deberes impuestos por el art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en concreto, del art. 37.3 del Reglamento que la desarrolla que dispone que en materia de vigilancia de la salud, la actividad sanitaria deberá abarcar ' una evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger a los trabajadores'.

Tras los resultados de la valoración médica, que indicaron que la demandante no podía realizar determinados requerimientos, se volvió a dar de alta a la misma en Seguridad Social el 11 de diciembre de 2018, se modificaron los centros de trabajo en los que prestaría servicios a partir de dicho momento la actora (anexo al contrato de 14 de diciembre) y se comenzó la prestación de servicios el día 13.

Del iter temporal expuesto no se desprende en ningún caso que el motivo de la reincorporación de la actora fuera la interposición de la papeleta de conciliación y posterior demanda, pues insistimos que la empresa de ningún modo, expreso o tácito, reveló su voluntad de dar por finalidada la relación laboral.

Pero a mayor abundamiento, tampoco el plazo transcurrido desde la solicitud hasta la reincorporación se estima tan dilatado como para entender que concurre un despido de la recurrente. En Sentencia del Tribunal Supremo de 15/12/2000, rcud. 1220/2000, la Sala Cuarta declaró improcedente 'la negativa de la empresa a readmitir a la trabajador que ha sido declarado apto para el trabajo, cinco meses después de transcurridos lo seis años desde la baja por enfermedad, pues el actor tenía derecho a reserva de su puesto de trabajo y a ser reintegrado en sus funciones', de manera que el acto de la empresa negándole este acceso, al carecer de sustento legal, constituye un despido improcedente (...)'.

Sin embargo las circunstancias descritas no concurren en el presente caso. Cuestión distinta es que la recurrente quiera y pueda reclamar en su caso, los salarios dejados de percibir desde que solicitó la reincorporación hasta que se hizo efectiva la misma, que de ningún modo pueden considerarse salarios de tramitación, ni pueden ser objeto de reclamación en el presente procedimiento como tal, al no existir despido alguno.

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



TERCERO.- No procede la imposición de costas a la recurrente, al gozar del beneficio de justicia gratuita ( art.

235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Ascension frente a la Sentencia dictada el 11 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia, en autos número 1167/2018 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a ACCIONA SERVICIOS URBANOS S.L; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1720 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.