Sentencia Social Nº 221/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7410/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2008 - 0000281

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 15 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 221/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por SELECCIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES LOGISTICS S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 8 de mayo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 53/2008 y siendo recurrido/a FONDO GARANTIA SALARIAL, Ángeles y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de enero de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Ángeles contra la entidad SELECCIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES LOGÍSTICS S.A.U sobre despido debo desestimar la petición de nulidad del despido, y debo declarar y declaro la improcedencia del sufrido por la demandante el día 11 de Diciembre del 2007 condenando a la entidad SELECCIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES LOGISTICS S.A.U . a que readmita a Doña. Ángeles en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice al demandante en la cantidad de 5.280 euros; y en todo caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día 11 de Diciembre del 2007 a razón de 32 euros diarios.

Que debo de absolver y absuelvo al FOGASA sin perjuicio de sus responsabilidades legales"

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º. Doña Ángeles con DNI NUM000 , mayor de edad ha venido prestando servicios laborales por cuenta de la entidad demandada Selección y Servicios Integrales Logísticos S.A.U, con las siguientes condiciones laborales; a) antigüedad 16 de Septiembre del 2003; b) categoría profesional grupo IV nivel I; c) salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias 960 euros al mes/ 32 euros brutos/ día. (No controvertido)

2º. La demandante tuvo un accidente de tráfico in itinere el día 28 de Junio del 2005 y estuvo de baja por tal siniestro hasta el día 25/11/2005. (No controvertido y documento número 1 de la demandada).

3º. La demandante estuvo de baja médica desde el día 21 de Marzo del 2007 hasta el día 7 de Agosto del 2007 en que fue dado de alta por la Inspección Médica. (documento número 2 del demandado)

4º.- La demandante interesó de nuevo la baja el día 16 de Agosto del 2007 y el día 9/10/2007 bajas ambas que no fueron validadas.

5.- Las tareas de la demandante como envasadora consisten en; a) Montar cajas; b) Introducir el envasado; c) Llevar los Traspales hasta la flejadora, rotando cada hora. (No controvertido). Desde que la demandante regresó de la baja médica en Agosto la demandante se niega a llevar a cabo las tareas consistentes en empujar los traspales porque manifiesta que no puede llevarlas a cabo por problemas de salud.

6.- La demandante fue requerida por la empresa en fecha 5 de Noviembre del 2007 para que aportara un informe médico que justificara la negativa a ejecutar las tareas mencionadas con advertencia de sanción sin que la demandante aportara justificante alguno. En la misma fecha se citó a la demandante para que se personar en el centro que la Mutua Freemap tiene en Muntaner para el día 7 de Noviembre del 2007.

7.- El día 15 de Noviembre del 2007 la mutua Freemap emitió un informe en el que se declaraba a la trabajadora apta para su puesto de trabajo. ( folio 137).

8.- La demandante continuó negándose a efectuar las tareas consistentes en mover los traspales alegando dolor. La empresa el día 19 de Noviembre 2007 comunicó a la trabajadora demandante la sanción consistente en amonestación escrita por falta grave de desobediencia del artículo 42 del Convenio al negarse a ejecutar las tareas de mover traspales correspondientes a su puesto de trabajo desde el mes de Agosto y en concreto en relación al día 16 de Noviembre del 2007. El día 19 de Noviembre del 2007 la demandante nuevamente se negó a ejecutar la tarea de mover traspales y la empresa el día 20 de Noviembre sancionó a la actora con falta grave de desobediencia en materia de trabajo del artículo 42 del Convenio " desobediencia en materia de trabajo" y sancionó a la trabajadora con cuatro días de suspensión de empleo y sueldo. El día 27 de Noviembre del 2007 nuevamente se sancionó a la trabajadora por el mismo motivo de negarse a llevar los traspalés el día 26 de Noviembre imponiendo a la actora una sanción consistente en 12 días de suspensión de empleo y sueldo.

En este hecho probado se dan íntegramente por reproducidas las cartas de sanción obrantes como documentos número 9, 10 y 11 del demandado.

9.- La demandante se negó a firmar la recepción de las cartas de sanción que fueron firmadas por 2 testigos uno de ellas delegada de personal ( Testifical).

10.- Las sanciones impuestas han sido impugnadas ante el Juzgado de lo Social número 3 de Sabadell sin que conste la resolución. ( folios 93,94,95 y 96).

11.- La empresa demandada comunicó a la actora carta de despido el día 11 de Diciembre del 2007 con efectos en dicha fecha por negarse a ejecutar las tareas el día 10 de Diciembre del 2007 y en aplicación del artículo 43, 27 del Convenio de aplicación siendo éste el de Selección y Servicios Integrales S.A ( No controvertido).

En este hecho probado se da íntegramente por reproducida la carta de despido que obra como documento número 12 del demandado.

12.- La demandante acredita tener las siguientes lesiones; discopatía degenerativa , estofita a L5 y profusión discal sin compromiso radicular ni medular a nivel L4 L5.L5 parcialmente sacralizada. Protusión discal discreta C5-C6 posterolateral izquierda sin compromiso radicular ni medular. La demandante acredita tener un proceso degenerativo a nivel de columna cervical y lumbosacra, respecto del que no se han agotado las posibilidades terapeúticas y muestra palpación dolorosa a nivel L5 S1. Por tal patología le es desaconsejable cargar pesos, pasar largos períodos de tiempo de pié o sentada y debe de favorecer la higiene postural a nivel cervical y lumbosacro. ( informe forense)

13º. El día 22 de Enero del 2008 se llevó a cabo el acto de conciliación sin avenencia. ( folio 2)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha calificación, se interpone el presente recurso de suplicación.

Como cuestión previa, la parte recurrente solicita la admisión del documento que aporta, copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell, en relación con la impugnación de las sanciones impuestas a la trabajadora a la que se refiere el hecho probado décimo de la sentencia de instancia. Esta sentencia fue dictada el 26 de junio de 2.008 , con posterioridad a la que ahora se recurre, y el documento que se aporta reúne los requisitos del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que procede su admisión.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso la parte recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y, en concreto, del ordinal décimo , proponiendo una nueva redacción del mismo, para que se haga constar que "por sentencia de 26 de junio de 2.008, el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sabadell absolvió a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra en relación con las referidas sanciones, estimando la excepción de caducidad de la acción respecto a los hechos ocurridos en fecha 16 y 19 de noviembre de 2.007 y confirmando las sanciones impugnadas". Se remite al contenido del documento que aporta junto al escrito de formalización del recurso y considera que dicha adición puede ser trascendente a los efectos de resolver el recurso, por lo que procede acceder a lo interesado, quedando redactado el hecho probado décimo con el texto anteriormente entrecomillado, que deberá adicionarse al de la sentencia recurrida.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 43.27 del Convenio Colectivo de empresa, así como de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1.983 .

Siguiendo la misma línea argumental del recurso, en este primer motivo del recurso cuestiona la parte recurrente la imposición de la sanción de despido a la trabajadora por la aplicación de la reincidencia en la conducta. Se indica en las argumentaciones del recurso que no puede aplicarse la tradicional jurisprudencia en cuanto a la firmeza de la sanción puesto que no concurren los requisitos que la avalan, sino que debe aplicarse con criterios de prudencia y moderación, no siendo exigible la firmeza en las sanciones anteriores, sino que la finalidad es que la trabajadora tuviera oportunidad de reaccionar frente a su conducta y no verse involucrada en un despido sorpresivo. Pero, en el presente caso, todos los requisitos moderadores han sido seguidos por la empresa, quien, antes de acordar el despido, ha sancionado a la trabajadora en tres ocasiones: la primera con amonestación; la segunda con suspensión de empleo y sueldo de cuatro días; y la tercera con suspensión de empleo y sueldo de doce días.

Lo primero que debe indicarse es que el Estatuto de los Trabajadores ha distinguido el régimen jurídico de la sanción laboral de despido del propio de las demás sanciones que el empresario puede imponer al trabajador en el marco del contrato de trabajo. Mientras que para la primera el artículo 54 del Estatuto contiene una regulación autosuficiente, susceptible de aplicación incluso en ausencia de norma colectiva, para el resto de las faltas laborales el artículo 58 del Estatuto contiene una total deslegalización a favor de la negociación colectiva, de manera que es de aplicación por imperativo legal un principio de tipicidad convencional, con lo que no es posible imponer sanciones laborales por faltas no previstas en el convenio colectivo, debiendo ajustarse a las previsiones del convenio colectivo también las sanciones impuestas. Esta opción legislativa no significa que el convenio colectivo no pueda regular las faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con el despido, sino simplemente que, a diferencia de lo que ocurre con las demás sanciones laborales, la ausencia de regulación convencional no impide el despido disciplinario de los trabajadores en base a los tipos infractores contenidos, de forma escueta pero con gran amplitud, en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . Pero si el convenio colectivo entra a regular los tipos de faltas que dan lugar a la sanción de despido dicha regulación no puede ser desconocida por la empresa. De acuerdo con el sistema de fuentes propio del Derecho del Trabajo, recogido en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , el convenio colectivo puede mejorar válidamente a favor del trabajador el estatuto resultante de la aplicación de las normas estatales (legales y reglamentarias). Por tanto el régimen legal del despido constituye un mínimo de Derecho necesario, esto es, un límite indisponible para los negociadores colectivos, que no pueden regular válidamente supuestos de faltas laborales susceptibles de ser sancionadas con despido que no tengan encaje en el marco de tipos infractores del artículo 54 del Estatuto . Por el contrario sí pueden aminorar la dureza del régimen sancionador legal, disponiendo que determinadas faltas que con arreglo al artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores serían susceptibles de ser sancionadas con el despido, tengan prevista una sanción inferior.

Las alegaciones de la parte recurrente sobre los extremos referentes a la aplicación de la reincidencia, en el sentido de que dicha institución puede aplicarse al margen de la firmeza de las sanciones anteriores, no puede ser compartida. Como se afirma en la sentencia de instancia, la reincidencia en la conducta de la trabajadora requiere la firmeza de las sanciones impuestas con anterioridad, lo que no sucede en el presente caso, en el que las sanciones anteriores fueron impugnadas por la trabajadora y pendientes de valorar. Este criterio debe ser confirmado porque la expresión utilizada en el artículo 43.27 del Convenio Colectivo de "reincidencia en la comisión de cualquier falta grave o muy grave", exige, para su aplicación, la existencia de una falta firme para apreciar la citada reincidencia y no es posible computar las faltas que dan lugar al despido como faltas graves, a los efectos de apreciar la reincidencia, pues el funcionamiento de esta institución requiere que las faltas hayan sido sancionadas y sea firme la sanción para poder computarle, requisito que no se cumple en el presente caso, pues la empresa comunicó el despido el 11 de diciembre de 2.007 y las anteriores faltas fueron comunicadas los días 19, 20 y 27 de noviembre, lo que supone que, entre estas fechas y la comunicación del despido, ni siquiera transcurrió el plazo para la impugnación. La sentencia que cita la parte recurrente en sus argumentaciones (STS de 4 de octubre de 1.983 ), también declara que la institución solo puede aplicarse cuando haya ganado firmeza las anteriores sanciones, no siendo aplicable cuando "son apreciadas casi sin solución de continuidad con la sanción de despido, pretendiendo indebidamente acumular las dos presuntas faltas graves para dar lugar a un castigo más grave, pues la generalmente admitida justificación de la reincidencia es precisamente la de servir de reforzamiento sancionador a quien habiendo sufrido la primera admonición no se corrige y comete una segunda o posterior infracción siendo por consiguiente inaplicable cuando varias faltas cometidas simultánea o sucesivamente son objeto de sanción unitaria o plural pero con unidad de tiempo, por faltar entonces el requisito de la comisión sucesiva con sanción escalonada teniendo en cuenta que para que haya reincidencia es preciso también que al cometerse la segunda o posterior falta la precedente esté definitivamente sancionada, es decir, que no sea susceptible de recurso".

CUARTO.- La empresa recurrente denuncia también la infracción del artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 42 y 43.27 del Convenio Colectivo de empresa, así como de los artículos 5.a) y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Es cierto que la indisciplina o desobediencia en el trabajo, consideradas como incumplimiento contractual en el art. 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores , constituyen la vertiente negativa del deber básico del trabajador de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas (art. 5 , c) del Estatuto de los Trabajadores), y de su obligación de realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue (art. 20.1 del citado Estatuto ). Sin embargo, conforme a reiterada jurisprudencia, tanto la indisciplina como la desobediencia, para que puedan merecer la máxima sanción del despido, han de ser de índole grave o producirse de forma reiterada, pues no todo incumplimiento lleva aparejada la máxima sanción, sino tan sólo aquella que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico. Así el Tribunal Supremo ha sostenido en esta causa de despido, la ya mencionada doctrina de la proporcionalidad y adecuación entre hecho imputado, conducta y sanción, manifestando que una simple desobediencia, que no encierra una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo (Sentencia de 5 marzo 1.987 ), que hay que conjugar conductas, antecedentes, trascendencia y gravedad para adecuar acto y sanción, debiendo ser el incumplimiento grave, trascendente e injustificado (Sentencia de 16 de julio de 1.986 ) y que debe valorarse la gravedad atendiendo a las consecuencias de la desobediencia y sobre todo a la trascendencia de la orden social empresarial que se recibe (Sentencia de 29 de marzo de 1.990 ).

Ahora bien, la empresa recurrente ha sancionado ya la conducta de la trabajadora, frente a dicho incumplimiento, como consta en los hechos declarados probados. Estas sanciones previas no pueden servir para que, por los mismos hechos, puedan existir duplicidad de sanciones, porque ello supondría quebrantamiento del principio general, reconocido como non bis in idem, que impide dicha duplicidad por aplicación de los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. En tal sentido, cabe remarcar que, si bien es cierto que la facultad sancionadora del empresario se integra dentro de su poder de dirección, en el momento que se ejercita a través de una declaración unilateral de voluntad, regular y válidamente emitida, produce, desde su recepción por el destinatario, unos efectos jurídicos, como es la imposición de la sanción correspondiente, que vincula a su autor, creando un límite punitivo que impide a la empresa volver a sancionar los mismos hechos con una sanción más grave, y ello sin perjuicio de que la sanción pueda ser impugnada. Por ello, habiéndose sancionado previamente las tres faltas anteriores, posteriormente no pueda la misma empresa, sin alegar la reincidencia, buscar de propósito una acumulación de las mismas para producir otra sanción distinta. La empresa ya había agotado, en aquellos incumplimientos, su facultad de sanción, y lo había hecho con la imposición de determinadas sanciones. Es cierto que, en el presente caso, la empresa recurrente no pretende justificar el despido por la existencia de una conducta reiterada de desobediencia teniendo en cuenta los mismos hechos que ya fueron objeto de sanción, pero en la medida en que se indica que desde el alta médica la trabajadora se negada a la utilización del traspalé, se insiste en una desobediencia reiterada. Esta desobediencia reiterada no puede ser valorada en la medida en que, con anterioridad, los hechos concretos de desobediencia ya fueron objeto de sanción, y el enjuiciamiento debe efectuarse desde la apreciación de la falta imputada y su conexión con la reincidencia.

En este punto, debe dejarse constancia de que la empresa recurrente considera que la actitud de la trabajadora, al negarse a ejecutar las tareas que se le encomendaron el 10 de diciembre de 2.007, constituye una desobediencia grave, no muy grave, pero aplica la reincidencia para calificar la falta como muy grave y, por tanto, para imponer la sanción de despido. Ahora bien, si como anteriormente se ha dicho, la reincidencia no podía aplicarse, al no ser firmes las sanciones anteriores, no puede considerarse que el incumplimiento que se imputa a la trabajadora puede calificarse, por si solo, como constitutivo de una falta muy grave. Es cierto que, posteriormente fue desestimada la impugnación de las sanciones formulada por la demandante, pero, en el momento en el que la empresa recurrente aplicó la reincidencia en la comisión de faltas graves, ni siquiera había transcurrido el plazo de impugnación de las sanciones, entre las primeras faltas objeto de sanción y el despido.

Por ello, aunque es cierto que la conducta de la trabajadora de negarse a realizar determinadas funciones propias de su puesto de trabajo no aparece justificada, el criterio mantenido en la sentencia de instancia de calificar el despido como improcedente debe ser confirmado. La primera afirmación se deduce del propio contenido de los hechos probados, pues la trabajadora, después de ser dada de alta médica, se negó a realizar las tareas consistentes en empujar los traspales alegando que no los podía llevar a cabo por problemas de salud, negativa que no aparece justificada. La empresa le requirió para que aportara un informe médico en el que justificara dicha negativa y, al no aportar justificante alguno, fue citada en el centro de FREMAP, emitiéndose informe médico en que se le declaraba apta para su puesto de trabajo. La empresa actuó correctamente, pues después de emitido dicho informe y, ante la negativa de la trabajadora a continuar realizando dichas funciones, le impuso las sanciones a las que se hace referencia. Pero la declaración de improcedencia del despido viene dada por la incorrecta calificación de la falta por parte de la recurrente, en los términos anteriormente indicados, ya que, al considerar como grave el incumplimiento referido al 10 de diciembre, pero calificado como muy grave, por la aplicación de la reincidencia, dicha institución no podía operar al no ser firmes las sanciones impuestas con anterioridad y habiendo hecho uso de la facultad disciplinaria por los incumplimientos anteriores, también referidos a la negativa de la trabajadora de realizar determinadas funciones de su puesto de trabajo.

QUINTO.- Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito y consignaciones que se han constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal, e imponiendo las costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de trescientos euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SELECCIÓN Y SERVICIOS INTEGRALES LOGISTICOS, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sabadell de fecha 8 de mayo de 2.008, en los autos 53/2008, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiendo a la recurrente las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado del demandante que la Sala fija en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.