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04/10/2018
Sentencia SOCIAL Nº 221/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 1, Rec 62/2018 de 09 de Mayo de 2018
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Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Social
Fecha: 09 de Mayo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: MONTE RODRIGUEZ, SOLEDAD
Nº de sentencia: 221/2018
Núm. Cendoj: 33024440012018100072
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3564
Núm. Roj: SJSO 3564:2018
Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 DE GIJON
PLAZA DEL DECANO EDUARDO IBASETA S/N 33207 GIJON-NUEVO PALACIO DE JUSTICIA
Equipo/usuario: MFA
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Gijón, a nueve de mayo de dos mil dieciocho
Vistos por Doña Soledad Monte Rodríguez, Juez en sustitución de Juzgado de lo Social Nº 1 de Gijón, los presentes autos nº 62/18 Despido Extinción de contrato, seguidos a instancia de don Edemiro , representado por el letrado don Juan Ramon Suarez García, contra la empresa Duro Felguera Rail S.A. Grupo Duro Felguera y Duro Felguera S.A. representada por la letrada doña Sara Blanco. El Ministerio Fiscal no comparece.
Antecedentes
Tercero.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Hechos
A.- Con fecha 10 de junio de 2010 y efectos de 1 de septiembre de 2010, contrato indefinido con función de director general de Felguera Construcciones Mecánicas S.A. con una retribución bruta anual de 140.000 euros devengada en 14 pagas anuales (12 ordinarias y 2 extraordinarias), de los que el sueldo base eran 112.000 euros y complemento de función 28.000 euros. A partir de 2011 de 145.000 euros (116.000 euros sueldo base, complemento de función 29.000 euros); en el 2012 de 150.000 euros (sueldo base 120.000 y complemento función 30.000 euros). Con independencia de dicha retribución fija se pactó igualmente una retribución variable en forma de bonus, supeditado a unos objetivos con una cuantía máxima de150.000 euros, así como la suscripción de un seguro de vida, de accidentes y médico a favor de don Edemiro con cargo a la empresa y se le facilitó vehículo con mantenimiento pagado. Desde su incorporación hasta el 31 diciembre de 2013 igualmente se le entregó la cantidad de 2000 euros mensuales como ayuda de vivienda.
B.- Por contrato de fecha 10 de enero de 2013 se le atribuyeron las funciones de Director General en la línea de Fabricación de Duro Felguera, SA con efectos de 1 de enero de 2013 con una retribución fija de 150.000 euros (sueldo base 120.000 y por desempeño 30.000 euros) y 160.000 euros a partir de enero de 2014. Se le venía expidiendo el recibo de salarios por Duro Felguera Rail S.A., reconociéndole la antigüedad de 10 de junio de 2010 y figuró de alta en la Seguridad Social en la misma desde 1 de enero de 2014 hasta enero de 2018.
En la actividad de fabricación se enmarcan las sociedades: Felguera Construcciones Mecánicas S.A , Felguera Calderería Pesada S.A., Técnicas de Entibación S.A., Felguera Melt S.A. y Felguera Rail S.A. .
Don Edemiro fue nombrado administrador único de:
-Felguera Construcciones Mecánicas S.A, en fecha 6 de septiembre de 2010, por un plazo de 5 años, acuerdo elevado a público e inscrito en el registro Mercantil 14 de septiembre de 2010
-'Felguera Calderería Pesada S.A.', 'Técnicas de Entibación S.A' y 'Felguera Melt S.A.' con fecha 19 de septiembre de 2012 por plazo de 5 años, acuerdo elevado a público e inscrito el 1 de octubre de 2012
-Felguera Rail S.A. con fecha 18 de septiembre de 2012 por un plazo de 6 años, acuerdo elevado a público el 15 de febrero de 2013.
En febrero de 2014 se acordó que fuera representante de Duro Felguera S.A en núcleo de Comunicaciones y control S.L.U.,
En fecha 23 de febrero de 2015 el demandante fue nombrado administrador único de OIL&GAS S.A.U. sociedad perteneciente a un único accionista Duro Felguera S.A. , Al día siguiente fue nombrado director general de la línea de negocio OIL &Gas, lo que motivo su traslado a Madrid, incrementándose sus retribuciones en 30.000 euros brutos anuales, que se aplicaron 15.000 euros al complemento de destino y 15.000 euros al sueldo base..
Una vez restablecido, fue cesado por las Juntas Generales de las sociedades correspondientes como administrador único de OIL&GAS en fecha 27 de junio de 2016; como representante físico de Duro Felguera S.A en la sociedad Núcleo de Comunicaciones y Control S.L. el 8 de julio de 2016; y como representante físico de Duro Felguera OIL y GAS S.A.U. en Felguera IHI S.A. el 15 de julio de 2016.
Continuó realizando las funciones directivas en Felguera Construcciones Mecánicas S.A, Felguera Calderería Pesada S.A., Técnicas de Entibación S.A.-Felguera Melt S.A. y Felguera Rail S.A., de las que era administrador único.
En Mayo 2015, con efectos de enero 2015, se reviso tu retribución, por indicación del Presidente, en 30.000 brutos anuales, distribuído en 15.000 en Sueldo Base ( clave 1), y 15.000 en Complemento de Puesto No consolidable, ( Clave 2). El motivo eran las nuevas responsabilidades de FIHI y OIL & Gas. En su día remití un anexo a tu atención a Madrid, que finalmente no ha llegado a mis manos.
Por lo tanto, eso es lo que procede retrotraer a la situación original que comentaba.
Te remito nóminas de mayo y agosto de 2014 y 2015, dónde figuran los cambios'
El trabajador le respondió en sendos correos de tres de noviembre siguiente en estos términos:
' Efrain ,
Después de leer tu explicación en tu email, sigo considerando que la rebaja de mi retribución salarial que me indicas con efectos primero de Octubre de 2016 solo debe afectar a 15.000 €/bruto relativos al Complemento del Puesto, clave 2
Saludos'
' Efrain , Como eres perfectamente conocedor mi retribución en DFRAIL desde Enero de 2015 es de 175.000 €/año ( Salario Base) y 65.000 €/año como Complemento del Puesto, clave 2. La disminución de la retribución que me estas proponiendo, por dejar de realizar ciertas funciones y asimilarlas a las que venía realizando hasta Enero 2015, en ningún caso creo deben afectar a mi Salario Base.. Como también sabes este incremento fue realizado en +15.000 €/año en Salario Base y +15.000 €/año en Complemento del Puesto. Entiendo que volver a la situación anterior pasa por disminuir en 15.000 €/año el Complemento de Puesto ya que el Salario Base de 175.000 €/año ya esta consolidado. Todo esto es por que he revisado el recibo de nomina de Octubre 2016 y veo que mi nuevo Salario Base lo has disminuido hasta 160.000 €/año y el Complemento de Puesto hasta 50.000 €/año. Espero que si lo anterior es correcto se corrija lo antes posible. Saludos'
El treinta y uno de octubre de 2017 el demandante remitió nueva comunicación con el siguiente contenido:
' Efrain , Como sabes, en octubre de 2016 la empresa procedió unilateralmente a modificar mis funciones y a reducir mi salario en cuantía de 30.000 euros anuales. Como comprenderás, considero que esto se hizo sin justificación y al margen del procedimiento requerido por la Ley. Del mismo modo, sabes que en el año 2016 no recibí mi bonus consolidado que en el año inmediatamente anterior fue de 37.611 euros. Tampoco lo he recibido a día de hoy en el presente año de 2017. Por todo ello, te envío este correo para que sea reclamación formal a todos los efectos, incluida la interrupción de los plazos de prescripción de la acción, de la cantidad de 67.611 euros que se desglosa de la manera siguiente: - Salarios dejados de percibir en el último año: 30.000 euros. - Bonus de 2016: 37.611 euros. Consecuentemente, te requiero para que en el menor plazo posible la empresa proceda a abonarme las meritadas cantidades. De no ser así, procederé a ejercer las oportunas acciones judiciales. Atentamente'
'Estimado Edemiro :
Hace unos minutos se te ha notificado de acuerdo a lo previsto en el artículo 111 del Reglamento de Registro Mercantil , que se ha procedido a tu separación como administrador único de las sociedades: DF Técnicas de Entibación S.A.U., DURO FELGUERA INVESTMENT, S.A.U., DURO FELGUERA RAIL S.A: y DURO FELGUERA CALDEREIA PESADA S.A.U. Este hecho, se me ha comunicado, para que te dirija este correo.
En consecuencia, ya no podrás ejercitar las funciones como administrador único de esas sociedades. Por lo tanto, cesa a todos los efectos legales, tu relación con cada una de las Sociedades Mercantiles donde figurabas cómo Administrador Único.
Deberás, pues abstenerte de cualquier gestión, intervención, comunicación verbal o escrita, asistencia a reuniones etc...en asuntos directamente o indirectamente relacionados con estas Sociedades.,
Te agradeceré hagas entrega inmediata de cuantos documentos, archivos, soportes informáticos, ordenadores, teléfonos móviles, tarjetas de crédito corporativas, llaves, tarjetas de acceso, etc.. y cualquier otro elemento que dispongas, por tu pasada condición de Administrador Único. Puedes hacer entrega de todo ello, al Director Gerente de DF Rail, Guillermo , o indicarme cómo se realizarías la entrega.
Deberás asimismo abstenerte de acceder a cualquier edificio, taller, dependencia ó instalación dónde desarrolle su actividad cualquiera de las Sociedades anteriormente citadas.
Te agradeceré confirmes la recepción del presente correo electrónico'
'Hola Efrain ,
-Acabo de entregar a Guillermo todos los equipos usados en mi etapa como Administrador Único.
-Necesito recibos de las últimas nóminas que no me habéis entregado. Por favor envíamelas a mi dirección particular.
TRAVESIA000 NUM000 ; NUM001
' URBANIZACIÓN000 '
-Como ultimo favor te pido me gestiones lo necesario para poder mantener el número de móvil que he usado durante mis casi 8 años en DF y que en caso contrario me dejaría sin bastantes contactos y en estos momentos los necesito. La cuenta para realizar el cambio y cargar la factura es la que tenéis para la nómina.
Buena Suerte en esta nueva etapa y un Saludo.
Edemiro '
Fundamentos
El art. 1.3.C ET excluye del ámbito regulado por el ET 'la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'
La jurisprudencia (así, STS 29 de septiembre de 2003 ) ha admitido la posibilidad de simultanear la cualidad de órgano societario con la de trabajador, reiterando la doctrina contenida en la sentencia TS de 11 de noviembre de 1997 : 'Y este mismo criterio de compatibilizar relación societaria con relación laboral, cuando los hechos probados acreditan la existencia simultánea de ambas relaciones, se proyecta en las sentencias de esta Sala de 18 de marzo de 1991 , cuya ratio decidendi de compatibilidad se fundamenta en la autonomía e independencia de la relación laboral frente a la, a veces, más formalista de administrador social. En definitiva, no existe ningún impedimento legal para excluir del ámbito del contrato de trabajo -Ia exclusión, conforme el artículo 1.3.c) ET (que debe ser objeto de interpretación restrictiva), únicamente hace referencia a 'la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembros de los órganos de administración.., siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo- a aquellos miembros de la administración societaria que, no teniendo la mayoría del capital social, realicen actividad de carácter laboral común, como sucede en el caso examinado, por lo que, en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias, las de 3 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994 - expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador - socio - gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad '.
Pero reiterada doctrina jurisprudencial, así Sentencia del TS de 26 de diciembre de 2007 , establece que el carácter de la laboralidad de la relación de los socios de una Sociedad puede excluirse, en primer lugar, cuando no concurre la nota de ajenidad en la relación debido a que el socio ostenta una participación determinante en el capital social, por lo que el trabajo que realiza no puede considerarse por cuenta ajena; y, en segundo lugar, cuando no concurre el requisito de la dependencia porque se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, al tener estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma. Por ello de su relación no nace de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil. Y, como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente reseñada, esas personas pueden tener, al mismo tiempo, una relación laboral con la sociedad, pero ello sólo sería posible para prestar servicios con una relación laboral común y no con una relación laboral de carácter especial de alto cargo. En este sentido se han pronunciado las Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Recurso 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Recurso 2889/93 ) y, de 20 de noviembre de 2002 ( Recurso 337/02 ). Ésta última destaca que 'en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.
En el mismo sentido, la sentencia del TSJ de Asturias de 30 de septiembre de 2015 señala: '...Considera, sin embargo, la juzgadora a quo que este no es el caso examinado sino que aquí se está en el supuesto de un administrador societario que desempeñaba una actividad de gobierno de la sociedad, sin limitarse 'al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración' ( Art. 1.3 c) del ET ), esto es, se está en el supuesto de incompatibilidad entre la condición de administrador social y la de alto directivo, en el que resulta de aplicación la denominada 'teoría del vínculo' que descarta la prestación de servicios en régimen de subordinación o dependencia configuradora de una relación laboral.
La jurisprudencia, en efecto, acogió inicialmente la denominada 'teoría funcional', interpretando el Art. 1.3 c) del ET , en relación con el Art. 2.1 a) del mismo texto legal y con lo dispuesto en el RD 1.382/1985, durante los primeros años de su vigencia, en el sentido de la coexistencia de una relación laboral (como alto directivo) y otra mercantil (como consejero o administrador ). El fundamento para ello residía en la consideración de las funciones desempeñadas por esa persona doblemente vinculada a la empresa. Si esas funciones excedían de las correspondientes al que la ley caracterizaba como 'mero consejero' o consejero 'puro y simple', pasando a ser de carácter ejecutivo y de gestión empresarial, se entendía que a la condición de consejero (relación mercantil) se superponía el vínculo laboral como directivo.
Sin embargo, esta construcción doctrinal experimentará un giro radical a raíz de las SSTS de 29 de septiembre de 1998 y 21 de enero de 1991 que, zanjado las posibles dudas que pudieran existir al respecto, acogen la denominada 'teoría del vínculo', que descarta la laboralidad de las relaciones de servicio de los administradores societarios que ejerzan para la sociedad funciones de alta dirección, representación y gerencia o, para ser más precisos, sostiene la imposibilidad de acumular en una misma persona y respecto de la misma empresa la doble condición de administrador social (consejero delegado, administrador único) y la de alto cargo sometido a relación laboral especial. Viene a decirse en esta sentencia y en otras posteriores que las actividades de gobierno de los administradores se sustentan en un título mercantil y no en un título laboral (Congreso de Magistrados del Orden Social, celebrado en Murcia los días 25, 26 y 27 de octubre de 2006).
Así en la segunda de las citadas puede leerse 'hay que destacar, en primer lugar, que el trabajo de alta dirección se define en el Art. 1.2 del Real Decreto 1.382/1985 por 'el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios o instrucciones directivas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad'. Por su parte, el Art. 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores declara la exclusión del ordenamiento laboral de 'la actividad que se limite pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan forma jurídica de sociedad' condicionando expresamente la exclusión a que la actividad solo comporte 'la realización de cometidos inherentes al cargo'. A partir de la comparación entre estos preceptos se aprecia la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades consideradas en los mismos, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de miembro de los órganos de administración de la sociedad implica también la actuación de facultades de esta naturaleza. En realidad, como destaca para las sociedades anónimas la Sentencia de 29 de septiembre de 1988 , los cometidos inherentes a un miembro del órgano de la administración social son, en principio, todos los correspondientes a la administración y representación de la sociedad, como se advierte de un examen de los Arts. 73 y 76 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, vigente en el período al que se refieren las presentes actuaciones, por lo que ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o de miembros de un consejo de administración. La actividad de los administradores en cuanto órganos sociales queda excluida de la legislación laboral. Esta conclusión se confirma a la vista del Art. 77 de la citada Ley , que regula la delegación de funciones del consejo de administración, distinguiendo tres supuestos; delegación de uno o más consejeros delegados, delegación en una comisión ejecutiva y delegación en cualquier persona a través de apoderamientos. Como precisa la Sentencia ya citada de 29 de septiembre de 1988 , en los primeros, casos los consejeros, en comisión o delegados, continúan realizando las funciones propias del órgano al que pertenecen, y ópera, por tanto, la exclusión'.
Y continua 'es cierto que en los consejos delegados y en los consejeros miembros de la comisión ejecutiva hay un 'plus' de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa, pero ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión. Por otra parte, hay que tener en cuenta que al órgano de administración de la sociedad le corresponden funciones de administración en sentido estricto (internas) y de representación (externas) comprendiendo las primeras, en principio y a reserva de previsiones estatutarias de las que aquí no hay constancia, la gestión de los intereses sociales y la dirección de la actividad de la sociedad, sin que nuestra legislación recoja, con carácter general, la separación existente en otros ordenamientos entre dirección y gestión. De ahí que cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral'.
La doctrina del vínculo ha sido confirmada en numerosos pronunciamientos posteriores de la Sala Cuarta así, entre los más recientes, cabe citar la STS de 12 marzo 2014 ; en tal resolución se indica: 'esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud. 1.368/1991 ), 11 de marzo de 1994 (rcud. 1.318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2.889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5.062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1.652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vínculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'.
En el caso presente, sin embargo, si bien la cuestión puede presentar más dudosa en la relación mantenida por el trabajador con Duro Felguera Rail, SA, no así respecto de Duro Felguera, SA, dado que respecto de la misma no ostento la condición de socio o administrador y su participación en el consejo rector lo fue como asesor o director de fabricación. Y fue precisamente la contratación como de director general de la línea de fabricación de Duro Felguera SA, que no se cuestiona por la demandada, lo que determinó aquella designación como administrador de empresas filiales. Por tanto, desde tal perspectiva no cabe sino hablar de una relación laboral con la codemandada y, con ello, la competencia de este orden jurisdiccional.
Los supuestos de acumulación de acciones de extinción contractual por voluntad del trabajador y de despido generan, con carácter general, no pocas dificultades en cuanto al desenvolvimiento y compatibilización de las distintas pretensiones que conllevan.
Ha de partirse de las siguientes premisas de que como se argumenta en la S.TS. -4ª- de 23 diciembre 1996 , posteriormente recordada por la misma Sala en su Auto de 21.10.1998, la finalidad que persigue el artículo 32 LRJS responde a la voluntad legal de que sean contempladas al mismo tiempo conductas entrecruzadas que se hubieran producido en una misma situación de conflicto, lo que no excluye que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso por despido. Consiguientemente, la interpretación teleológica del citado artículo 32 dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y apriorísticas que fijen criterio sobre cuál de ambas acciones -la resolutoria o la impugnatoria del despido- ha de obtener primera respuesta. Es cierto, sigue razonando la referida sentencia, que habrá supuestos en que el incumplimiento empresarial que se alegue para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se imputara a éste en la carta de despido, por lo cual para tales supuestos sería posible un análisis autónomo de una y otra conducta, y el criterio en cuanto al orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones normalmente conduciría a situar en primer término la acción resolutoria en tanto que ejercitada con anterioridad a que se hubiera llevado a cabo el despido, debiéndose resolver también la impugnatoria de éste, aunque en segundo lugar, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda. Así, 1) la sentencia ha de resolver las pretensiones deducidas en el ejercicio de ambas acciones; 2) si el despido y la acción resolutoria obedecen a causas autónomas y ésta se ejercita previamente al despido, habrá de examinarse en primer lugar y, si tuviera éxito, producirá consecuencias en la condena que ha de dictarse para el caso de que también triunfe la acción impugnatoria del despido (en este caso se declararía la extinción, con predeterminación, por tanto, de la opción por la indemnización, más los salarios de trámite que correspondan - S.TSJ. Cataluña de de 06.07.1998 -). Con ello, es lo cierto que se limita esa incidencia del éxito de la acción resolutoria primeramente ejercitada al supuesto de que triunfe la acción impugnatoria del despido, en tácita señal de que carecerá de trascendencia cuando ésta fracase.
Así el citado art. 32 LRJS establece que 'cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'.
Ahora bien, aun cuando en la base de la demanda resolutoria por incumplimiento empresarial se encuentre la privación de funciones y disminución de los ingresos del trabajador, no puede obviarse la alegación de la demandada que opone que al momento de presentar la demanda la acción de despido se encontraba caducada al momento de presentar la demanda de resolución a instancias del trabajador. Esto es, no se trata de determinar si el trabajador debe continuar trabajando cuando concurre un previo incumplimiento del empresario, como ocurre en ocasiones y es tratado por la jurisprudencia, sino que precisamente es la falta de trabajo la que se imputa al empresario y por ello debe analizarse si la reacción del trabajador era la acomodada a dicho incumplimiento.
En el despido del trabajador, que trae causa en la voluntad unilateral del empresario, se exige la exteriorización o manifestación del querer resolutorio. Su emisión, conforme a la teoría general del Derecho, igualmente puede adoptar forma expresa -bien sea oral o escrita- o tácita -a través de actos o actitudes que razonable y fundadamente hagan presumirla. La doctrina jurisprudencial si bien examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar el principio de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad del trabajador, que nunca debe beneficiar a quien las ha provocado, no excluye su realidad y operatividad cuando existen hechos reveladores de modo inequívoco de la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual. Así lo ha venido entendiendo en aquellos supuestos en que no se facilita trabajo y se dejan de satisfacer los salarios, o cuando a los trabajadores se le impide el acceso al local cambiando su cerradura, o en aquellos otros en los que se utiliza la concesión de permisos o vacaciones con carácter indefinido, pues ello significa prevalerse de un mecanismo legal para desvirtuar la obligación esencial empresarial de facilitar la ocupación efectiva, lo que implícitamente conlleva el propósito resolutorio contractual ( SSTS 27 abr y 5 mayo 1987 , 4 diciembre 1989 ).
En el presente caso consta una comunicación de la empresa que se transcribe en el hecho probado séptimo. En el mismo no se alude a despido, porque la demandada no reconocía la relación laboral, pero es terminante, en cuanto que no solamente le notifica el cese como administrador único de las filiales a su cargo, sino que le conmina para que se 'abstenga de cualquier gestión, intervención, comunicación verbal o escrita, asistencia a reuniones etc...en asuntos directamente o indirectamente relacionados con estas Sociedades'. Y más aún, le requiere para que haga entrega de 'cuantos documentos, archivos, soportes informáticos, ordenadores, teléfonos móviles, tarjetas de crédito corporativas, llaves, tarjetas de acceso, etc.. y cualquier otro elemento' de que dispusiera. Y, finalmente, lo que resulta terminante, le requiere para que se abstenga 'de acceder a cualquier edificio, taller, dependencia ó instalación dónde desarrolle su actividad cualquiera de las Sociedades'.
El mismo trabajador interpreta la comunicación como una extinción de la relación existente entre las partes, pues acto seguido solicita los últimos recibos de salario que la demandada debía remitir a su domicilio particular en otra región y solicita poder conservar un número de teléfono apelando, utilizando el pasado, a su vinculación durante 8 años con DF. El demandante no acudió más a los centros de la demandada para prestar sus servicios, ni realizó estos fuera de ellos, ni existió acto alguno de pervivencia de la relación entre las partes al margen de la presentación de la demanda. Pero en ésta ya se consignaba precisamente la comunicación, a la que se atribuía el carácter de privación de funciones como constitutivo de una infracción de los deberes que incumbían a la empresa frente al trabajador. Por tanto, no se produce un incumplimiento que se encuentra en la base del despido y de la resolución instada por el trabajador, sino que el cese del trabajador, que ha de ser considerado como despido, es interpretado por éste como un incumplimiento por el que no formula demanda de despido, sino de resolución del contrato a su instancia y, por ello, no presenta conciliación previa. Y al momento en el que el demandante amplía su demanda y aduce la existencia del despido, aún sin presentar la preceptiva conciliación, ésta ya se encontraba caducada.
El demandante trata artificiosamente de sostener que tuvo conocimiento de su cese el día cinco de febrero, con el ingreso de una cantidad distinta del importe de su salario y al comprobar que había causado baja en la Seguridad Social. Pero al margen de que este hecho no lo acredita, no puede obviarse que consta probado previamente la comunicación del cese y la asunción por el demandante que habían concluido sus servicios con la demandada. Por ello la demanda debe desestimarse al tratarse de un despido frente al que el trabajador no accionó en el plazo de caducidad.
Tampoco puede acogerse la supuesta prescripción de las cantidades reclamadas por diferencias retributivas por la reducción de las cantidades abonadas al trabajador. Y ello no solamente porque aquella reducción se produce en las retribuciones mensuales que se le venían abonando, por lo que la prescripción también correrá de forma correlativa a su devengo, sino porque consta además de la reclamación que se reconoce de 31 de octubre de 2017, también se formularon las dos reclamaciones a que se hace referencia en los hechos probados en el mes de noviembre de 2016.
En cuanto al derecho a su percibo, la empresa defiende que las retribuciones variables estaban supeditadas a la obtención de determinados objetivos económicos, que no se expresan, por lo que en los últimos años y debido a la mala marcha económica de la sociedad no se abonaron a ninguno de los directivos.
Debe señalarse, en primer lugar, que el hecho de que un determinado concepto retributivo se haya establecido por una decisión empresarial no obsta a que genere derechos y obligaciones para las personas afectadas, de suerte que la unilateralidad del origen en modo alguno comporta la discrecionalidad en la variación de su contenido, que habrá de remitir a los procedimientos legalmente previstos para ello.
Por otra parte, ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de julio de 2014 : 'El hecho de que no haya fijado objetivos no supone que no tenga que abonar los mismos, tal y como se ha señalado en un asunto similar en sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2012 , en la que, con cita de la de 15 de diciembre de 2011, recurso 1203/11 , se ha señalado: 'En tales condiciones el hecho de que el contrato establezca que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa, utilizando una terminología -el ' bonus'- que en el argot empresarial es conocido por su fijación unilateral por el empresario, y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso, como señala el recurrente, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC -. 3.- En este mismo sentido cabe señalar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de noviembre de 2007 (rec. 616/2007 ) , con cita de la de 19/11/2001 (rec.- 3083/2000 ), recuerda que: 'contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los 'objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo', a la vista de que ante la 'ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto', y de que 'así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial ' bonus', entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario'.
Tampoco en este caso se concretó los supuestos de hecho, colectivos o individuales, que acreditaban el derecho al bonus, por lo que aquella indeterminación no puede convertir el derecho en una decisión unilateral de la empleadora, lo que lleva a estimar la demanda en este punto.
De la misma forma, debe acogerse la petición de la segunda cantidad, pero solamente de forma parcial. El demandante fue destinado a un puesto de trabajo determinado, con la asignación de un complemento, que dejó de percibir cuando fue repuesto al anterior destino o puesto de trabajo. Debe señalarse que no se impugnó aquella decisión de modificar el destino del demandante, ni se hace de forma indirecta en este juicio. Por ello, no resulta justificado incorporar el complemento por el desarrollo de una responsabilidad al salario del trabajador, sin perjuicio de la posibilidad que pudiera asistirle para impugnar aquella decisión empresarial. En sentido contrario, debe destacarse que parte del incremento no se atribuyó al complemento por el puesto de trabajo, sino que trataba de un incremento del salario base del trabajador, desligado al concreto desempeño de aquella labor y cuya retirada por la empresa no tiene justificación, remitiéndonos a lo dicho respecto de la unilateralidad en la introducción del aumento no permite la posterior retirada discrecional por el empresario.
Lo expuesto lleva a estimar la demanda en la cantidad de 52.611 euros, que deberán incrementarse en el interés legal.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimando parcialmente la demanda de cantidad presentada por don Edemiro contra Duro Felguera Rail, SA y Duro Felguera, SA, debo condenar y condeno a las demandadas a abonar al demandante la suma de 52.611 euros, cantidad que se incrementará en el interés del art. 29.3 ET .
Se desestima la demanda formulada por el expresado don Edemiro contra las mismas demandadas en lo restante, al encontrarse extinguida la relación laboral por caducidad de la acción de despido.
Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el libro de Sentencias.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de Cinco Días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen publico de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300E en la cuenta abierta en el Banco Santander, a nombre de este juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Santander a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando, firmo.