Sentencia SOCIAL Nº 221/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2019 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 35/2019
NIG PV 48.04.4-18/002654
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002654
SENTENCIA Nº: 221/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Segismundo contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 5 de los de Bilbao de fecha 17 de octubre de 2018 , dictada en los autos 277/2018, en proceso
sobre DESPIDO (DSP), y entablado por don Segismundo frente a D.A.S. INTERNACIONAL S.A.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Segismundo , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa DAS INTERNACIONAL S.A. con una antigüedad de 4/11/1991, categoría profesional de Grupo II Nivel 5 y salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extra de 38.507 euros anuales.

El trabajador prestaba servicios en la sucursal de la empresa en Bilbao sita en C/ Hurtado Amezaga nº 3 Lonja de Bilbao.



SEGUNDO.- Con fecha 26/01/2018 la demandada comunicó al trabajador la decisión de proceder al cierre del centro de trabajo de Bilbao y el traslado efectivo de su puesto de trabajo al centro de la empresa de L#Hospitalet de Llobregat (Barcelona), con efectos al 25 de febrero de 2.018, conforme al documento 1 aportado por el demandante y 4 por la demandada que se da por reproducido, el cual igualmente recogía como el actor tenía derecho a optar entre el traslado, gozando de las condiciones legales de compensación, o la extinción de su contrato de trabajo, percibiendo la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. La referida comunicación fue suscrita no conforme por el trabajador.



TERCERO.- El trabajador remitió el 12/02/2018 e-mail a la mercantil que por esta portado con el número 5 se da por reproducido y en el que, entre otros extremos, después de manifestar que en síntesis se encontraba ante una acción del articulo 40 ET , traslado de puesto de trabajo por cierre, las causas y motivos alegados por la mercantil no eran ciertos y no colmaban los requisitos legales y jurisprudenciales, que realmente DAS Internacional había realizado una acción fraudulenta e improcedentemente y que las demás argumentaciones las realizaría a través de su letrado en el momento procesal oportuno, en la reclamación por despido improcedente, lo cual reiteró por Burofax aportado con el número 6 por la empresa en la misma fecha.



CUARTO.- La empresa el 13 de febrero de 2.018 remitió e-mail al trabajador (documento 9 de la mercantil) en que le instaba para que aclarara cuál era la decisión por la cual había optado ante la decisión de cerrar el centro de trabajo de Bilbao. El trabajador contestó el 14/02/2018 por e-mail aportado como documento número 8 por la empresa expresando que por imperativo legal ejercitaba la opción en el sentido de rescindir la relación laboral con efectos al 25/02/2018 y que ante el fraude de ley cometido por la empresa procedería a impugnar en tiempo y forma lo que realmente supondría, un despido improcedente que se efectuaría el 25/02/2018, comunicándolo igualmente por burofax el 15/02/2018 (documento 9 de la demandada).



QUINTO.- DAS Internacional remitió al actor el 19/02/2018 e-mail en que le informaba de que tenía por ejercitada la opción de poner fin a la relación laboral y que pondría a su disposición la liquidación de haberes e indemnización a 25/02/2018, solicitando lo devolviera firmado, lo que cumplimentó no conforme (documento 10 de la demandada). La empresa volvió a requerir al trabajador en e-mail de 20/02/2018 parar que confirmara su opción, contestando el trabajador que por imperativo legal optaba por la extinción reiterando que reclamaría por despido improcedente (documento 11 y 12 de la demandada).



SEXTO.- La empresa efectuó liquidación el 25/02/2018 que fue firmada, reiterando el actor que recurriría judicialmente (documento 13 de la demandada), transfiriéndose el importe (documento 1 4 de la empresa) SÉPTIMO.- El 29/01/2018 DAS comunicó a Vasco Navarra del Automóvil que estaban interesados en desistir del contrato con efecto al 31/03/2018, firmando el 5/03/2018 un acuerdo de resolución del contrato (documentos 19 y 20 de la demandada) OCTAVO.- El 21/03/2018 DAS alquiló una oficina para una persona en Bilbao con el Centro de Negocios Regus (docuemnto19 del demandante) NOVENO.- DAS presentaba una base imponible en 2.015 de 309.154 euros y en 2.0º6 de 1.286.571 euros (documento 14 del demandante).

DÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación administrativa previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la excepción de falta de acción formulada por DAS INTERNACIONAL S.A. en la demanda por despido formulada por D. Segismundo frente a DAS INTERNACIONAL S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por D.A.S. Internacional, S.A.



CUARTO. - En fecha 08 de enero de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 14 de enero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de enero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia

Fundamentos

PRIMERO.- Don Segismundo plantea recurso de suplicación contra la sentencia que considera que tal demandante no tiene acción de despido para impugnar la decisión de traslado que su empresario, D.A.S.

Internacional, S.A. (en adelante, DAS) le comunicó en enero del año pasado.

Dicho recurrente presenta un escrito de formalización del recurso, en el que contiene un previo, dirigido a explicar su versión de los hechos, al que sigue una propuesta de reforma fáctica de varios hechos probados de la sentencia recurrida y otro dirigido a la crítica de la forma en que se interpreta y aplica el derecho sustantivo y la jurisprudencia en la sentencia recurrida.

Termina tal escrito con el pedimento de que se estime la existencia de acción de despido y que se considere como despido improcedente la comunicación empresarial remitida el día 26 de enero de 2018, con efectos de fecha 28 de febrero de 2018, acordándose las consecuencias legales correspondientes.

DAS formula un escrito de impugnación del recurso en el que también formula un primer apartado de antecedentes, para luego impugnar los otros dos grandes apartados del escrito de formalización del recurso y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

El recurrente contesta a tal escrito de impugnación, contestando a una serie de argumentos que propone la empresa.

Prescindiendo del primer apartado de los escritos de formalización y de impugnación del recurso, pues esta Sala ha de estar a los hechos probados de la sentencia recurrida, con las modificaciones de los mismos que sean procedentes, estudiamos primeramente los motivos de reforma fáctica y seguidamente los del tercer grupo, no sin advertir que esta Sala conoce, como se lo hacen saber las partes, que actualmente median otros dos procesos similares de los que han conocido otros Juzgados de lo Social de Bilbao (el número 2 y el 3) que han dictado respectivamente sentencia que en actualidad no son firmes (sentencias de 25 de octubre de 2018, autos 307/2018 del Juzgado de lo Social número 2 y de 21 de diciembre de 2018, autos 387/2018, del Juzgado de lo Social número 3).



SEGUNDO.- Reforma de los hechos probados.

1.- Hecho probado primero.

La demandada guarda silencio sobre si la modificación en la antigüedad de la relación laboral que propone la demandante, que entiende que ésta es la de 1 de abril de 1980 y no la de 4 de noviembre de 1991 que se fija en la sentencia.

Y es que tal es la antigüedad que le fijaba la empresa en las nóminas, tal y como hace ver la recurrente al citar el bloque documental número 2 de su ramo de prueba y los números 2 y 3 del de la demandada.

En todo caso, la rectificación de este punto de la sentencia es irrelevante en orden a modificar el fallo, pues entendemos que fue correcta la estimación de la excepción de falta de acción de despido que se fija en la sentencia recurrida. En todo caso y en aras a que tal dato pudiera ser valorado, caso de que se estimase en instancias superiores el recurso contra esta sentencia, no existe inconveniente en asumir esa antigüedad que postula el recurrente.

2.- Hecho probado nuevo.

Se pretende añadir a la sentencia el dato de que la demandada tuvo beneficios tanto en el año 2015 (309.154 euros) como en el año 2016 (1.286.571 euros y en 2017 (2 millones de euros, con incremento del 53 %).

Para ello se basa en unas declaraciones públicas de un responsable de tal empresa (bloque documental número 13 de la demandante) y en una copia del resumen de la memoria de cuentas anuales 2015 y 2016, advirtiendo que tales documentos no fueron impugnados por la demandada en juicio.

Ésta afirma que esa falta de impugnación sólo puede evidenciar que dicha parte no les imputa falsedad.

En todo caso, no se niegan tales datos expresamente y además, de resultar relevante acreditar la concurrencia de causa económica del traslado, debiera ser la empresa la que probase las dificultades económicas que alegaba en su carta, no el demandante quien debiera de probar su inexistencia, conforme las reglas de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero acontece igual que en el caso anterior. Ello solo tendría eficacia caso de que se desestimase la procedencia de la excepción de falta de acción apreciada por el Juzgado, lo que no es del caso. En todo caso, a los efectos de eventual éxito de recurso contra la presente, debiera considerarse lo dicho en el párrafo anterior.

3.- Hecho probado nuevo.

Con el mismo, se pretende hacer constar que la empresa no comunicó previamente al comité de empresa, ni a la delegada de personal en Bilbao su decisión de acudir al traslado de personal cuando decidió cerrar los centros de Bilbao y La Coruña.

La prueba de refrendo no habilita esta reforma, partiendo de que la demandada muestra expresa oposición a esta adición.

En efecto, aparte de citarse testifical, de la delegada de personal indicada y parte también en otro de esos dos procesos aludidos en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, la recurrente dice que, ante la incomparecencia de concreto representante de la empresa, pidió que se la diese por confesa, invocando también prueba documental.

Tanto la testifical como la confesión son medios de prueba inhábiles a efectos de reforma fáctica en suplicación laboral, como se deduce de leer el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3.

Por otra parte, la facultad de dar por confesa es potestad de la persona que juzgó en la instancia en función de las circunstancias concurrentes y no de esta Sala, como se deduce de leer el artículo 91, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , tal y como explica reiterada jurisprudencia que, por tal condición, es de excusable cita.

Y centrándonos en la documental, la que se concreta no es suficiente al efecto, pues ninguno de los dos documentos que la recurrente indica hace ver lo que pretende añadir. De un lado, la baja del trabajador en la Seguridad Social (documento obrante al folio 218) nada hace ver en relación con tal dato y tampoco un acta de inicio de un periodo de consultas por modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva del año 2014 (documento obrante como documento número 20 de la demandante, folio 153 de autos), que es el otro documento que la recurrente propone a los efectos de esta reforma.

4.- Reforma del hecho probado tercero de la sentencia recurrida.

Se basa en la misma documental que allí se da por reproducida y una serie de aseveraciones contenidas en documentos procesales (demanda) o preprocesales (papeleta de conciliación) para añadir una serie de calificaciones jurídicas que hace la parte de la carta empresarial ('aparente acción' de artículo 40 Estatuto de los Trabajadores ) o de la propia conducta de la parte ('no consentido válidamente por el dolo y el error sufridos, además de forzado¿') que no procede añadir, pues no se trata de hechos históricos como tales, sino ponderaciones en derecho que hace la parte sobre la conducta de la contraria o de la voluntad de la propia, de improcedente inclusión en el apartado de hechos probados, como se de deduce de leer el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , el artículo 6_0272art>248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral en razón de lo dispuesto en el artículo 4 de la misma y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

5.- Reforma del hecho probado octavo de la sentencia.

Pretende concretar la persona para que se contrató el local aludido en tal hecho probado, lo que no se resulta de recibo, pues ante la oposición de la demandada, se ha de decir que, del documento que indica (documento número 19 de los que aportó tal parte demandante) no se deduce el nombre de tal persona, aparte de que tal dato en absoluto es relevante en orden al signo que haya de tener el recurso o en orden a posibles datos a considerar en instancias superiores a esta Sala.



TERCERO.- Examen del derecho aplicado.

La parte recurrente divide su argumentación en diversos apartados.

1.- Discute en el primero que se haya apreciado la excepción de falta de acción, citando el artículo 40 , 41 , 50 , 51 , 52 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y aduciendo primeramente que la empresa citó en juicio dos sentencias de Tribunal Superior de Justicia que no se refieren a caso como el presente.

La primera es la de este Tribunal y Sala de fecha 21 de junio de 2016 (recurso 1122/2016) y entendemos que, efectivamente, no es nuestro caso. En aquel supuesto, todo comenzó efectivamente con una decisión empresarial de traslado, a la que siguió una negociación entre partes que culminó con acuerdo de extinguir el contrato de trabajo con indemnización, por causa en tal traslado, siendo que cuando se queda para suscribir el acuerdo, el trabajador manifiesta su disconformidad. La mayoría del Tribunal considero que existía dimisión del trabajador y por eso consideró que existía falta de acción de despido. El voto particular consideró que no había dimisión.

Como se ve, es caso distinto del nuestro, pues el demandante desde que se le comunicó el traslado lo impugnó considerarlo ilegal y fraudulento, afirmando que por imperativo legal optaba por la rescisión indemnizada, pero que impugnaría por despido tal decisión.

Y también cita la sentencia de la Sala de lo Social de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 15 de febrero de 2017 (recurso 804/2016 ) afirmando que también es distinta, pues parte la existencia de un acuerdo colectivo en Bankia, que, en su ámbito, se decidió un traslado, que el trabajador no aceptó, considerando la Sala falta de acción. Este caso entendemos que es más parecido al presente, pues, aparte de aquel acuerdo, el tema de fondo que se plantea es el mismo.

Con independencia de que esos dos casos u otro similar a último de los dos que la recurrente también menciona y que es de la misma Sala andaluza, sean distintos al presente, la Juzgadora no se basa en los mismos para fijar su fallo.

Examinada la misma, entendemos que la sentencia recurrida se ajusta a la normativa que se aduce como infringida cuando apreció aquella excepción, puesto que, conforme la misma, no procedía ejercitar una acción de despido en reacción a aquella orden de traslado.

En efecto, ante este tipo de decisiones empresariales, amparadas formalmente en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador puede conformarse y recibir el resarcimiento de los gastos y los derechos que se prevén en tal precepto o en los que se fijen normativa que convencionalmente sea aplicable, o bien puede hacer otra cosa: impugnar esa decisión. A su vez, si impugna, puede utilizar dos vías que tampoco son incompatibles entre sí, pues se pueden actuar cuando menos de forma sucesiva: se puede directamente impugnar esa medida u optar por la rescisión indemnizada, con causa en los perjuicios derivados de esa decisión. La impugnación tiene su propio cauce, que es el del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y no la acción de despido ( artículos 103 y siguientes de esa misma Ley ).

Lo que no puede el trabajador es calificar esa decisión de la empresa como si de una comunicación de fin de contrato de trabajo fuera, que es lo que da lugar a la acción de despido y ello porque no se le comunica ningún fin de contrato, sino un traslado en el que el contrato laboral pervive, bien que en condiciones distintas.

Que ese traslado sea ilegal por cualquier causa ¿porque no cumpla con los requisitos legales, porque no sea real la causa, porque sea fraudulento- no hace ver que suponga decisión empresarial de extinguir el contrato. Por ello, esa impugnación de tal orden, se ha de enfocar por los cauces que prevé la norma, sin que la acción de despido abrigue en su seno ese tipo de impugnación.

Entendemos, por ello, que la sentencia recurrida se ajusta a lo que es la jurisprudencia exegética de tal normativa y que tiene su manifestación en las sentencias de la Sala Cuarta de fecha 29 de octubre de 2012 , 2 de junio de 2008 y 21 de noviembre de 1999 ( recursos 3851/2011 , 2552/2007 y 19/1999 ) sobre la que entendemos que se basan nuestras anteriores consideraciones.

Esta última si que se cita en la sentencia recurrida, a diferencia de las de Tribunal Superior de Justicia comentadas que, desde luego, no fundan la estimación de la excepción.

2.- En el segundo punto, afirma que si que la recurrente tiene acción de despido, pues su consentimiento en la opción rescisoria no ha sido libre, sino viciada por dolo o error, siendo una opción forzada y por imperativo legal, pues la decisión era fraudulenta. Cita al efecto diversos artículos del Código Civil. Entre ellos, los siguientes: 1254, 1262 y siguientes, 1266, 1269, 1290 y siguientes, 1300 y 1301, citando diversa jurisprudencia.

Nos remitimos a lo dicho anteriormente. El hecho de que se califique como fraudulenta la medida no transforma la misma en extintiva del contrato de trabajo, que es lo que daría lugar a la acción de despido, sino que la misma es modificativa de las condiciones de trabajo, en cuanto que supone movilidad geográfica con cambio de residencia.

En tal sentido, toda la cita de sentencias que se ubican en este punto del recurso no se ajusta al tema.

Y así, no cabe considerar aplicable la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los vicios del consentimiento, pues aún y existiendo, ello no puede dar lugar a considerar existente un despido, que no se produjo por aquella orden de traslado, ni tampoco citar sentencias de Sala incluso previas a la actual redacción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , incluso a la previa a la existente a principios del presente siglo.

Sin que tampoco sea aplicable la sentencia del caso Checa Honrado ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 28 de junio de 2018, asunto C- 57/17 ) que sólo trata de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en relación a las extinciones derivadas de orden de traslado en la que se opta por tal rescisión ex artículo 40 Estatuto de los Trabajadores , sin que el hecho de que se califique aquella indemnización rescisoria con las indemnizaciones debidas por término de la relación laboral a la que alude la Directiva 2008/94/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

Vuelve la recurrente a incidir en aquella nuestra sentencia de fecha 21 de junio de 2016 (recurso 1122/2016 ) cuando anteriormente indica que es caso distinto al enjuiciado y así lo es, según se ha explicado.

3.- En otro punto separado de los anteriores, la recurrente, pretendiendo explicar las circunstancias del caso, vuelve a citar aquellos preceptos del Código Civil y parte de las sentencias meritadas anteriormente y otras, las cuales tampoco se refieren a casos como el presente, sino que tratan cuestiones bien diversas y que no afectan al tipo de acción a ejercitar, como es lo relativo a los vicios del consentimiento y en concreto, en relación con el dolo, citando algunas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo o sentencias de Tribunal Superior de Justicia relativas al vicio en el consentimiento al suscribir un finiquito o sobre vicio en el consentimiento al hacer un acuerdo colectivo entre empresas y representantes de los trabajadores y en relación a la información relativa al grupo de empresas del que forma parte o la teoría de los actos propios, citando en este caso la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2013 (recurso 63/2013 ) dictada en un conflicto colectivo sobre antigüedad, en el que no se aprecia infracción de tal doctrina o incluso la sentencia de este Tribunal y Sala de 20 de mayo de 2014 (recurso 748/2014 ) para explicar el concepto de fraude ley.

En realidad, con todo ello alega que la actuación empresarial fue fraudulenta, pues la situación económica de la empresa era y es buena, que no existía razón para un cierre de centro, alegándose razones que no eran en absoluto ciertas. Pero ello en nada incide en si existe o no acción de despido. Nos remitimos a lo ya dicho.

4.- Vuelve a insistir en esto último en el siguiente apartado, donde vuelve a citar el artículo 40 y los artículos 51 , 52 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , pasando seguidamente a resumir sus peticiones en el apartado de conclusión a lo que se sigue la petición relativa a costas de recurso para llegar al suplico del escrito de formalización del recurso.

Como se ve, en este último punto y hasta el final del recurso, nada nuevo argumenta la recurrente de lo que ya ha sido examinado con ocasión de estudiar los argumentos previos.

En consecuencia, entendemos que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Segismundo , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa DAS INTERNACIONAL S.A. con una antigüedad de 4/11/1991, categoría profesional de Grupo II Nivel 5 y salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extra de 38.507 euros anuales.

El trabajador prestaba servicios en la sucursal de la empresa en Bilbao sita en C/ Hurtado Amezaga nº 3 Lonja de Bilbao.



SEGUNDO.- Con fecha 26/01/2018 la demandada comunicó al trabajador la decisión de proceder al cierre del centro de trabajo de Bilbao y el traslado efectivo de su puesto de trabajo al centro de la empresa de L#Hospitalet de Llobregat (Barcelona), con efectos al 25 de febrero de 2.018, conforme al documento 1 aportado por el demandante y 4 por la demandada que se da por reproducido, el cual igualmente recogía como el actor tenía derecho a optar entre el traslado, gozando de las condiciones legales de compensación, o la extinción de su contrato de trabajo, percibiendo la indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. La referida comunicación fue suscrita no conforme por el trabajador.



TERCERO.- El trabajador remitió el 12/02/2018 e-mail a la mercantil que por esta portado con el número 5 se da por reproducido y en el que, entre otros extremos, después de manifestar que en síntesis se encontraba ante una acción del articulo 40 ET , traslado de puesto de trabajo por cierre, las causas y motivos alegados por la mercantil no eran ciertos y no colmaban los requisitos legales y jurisprudenciales, que realmente DAS Internacional había realizado una acción fraudulenta e improcedentemente y que las demás argumentaciones las realizaría a través de su letrado en el momento procesal oportuno, en la reclamación por despido improcedente, lo cual reiteró por Burofax aportado con el número 6 por la empresa en la misma fecha.



CUARTO.- La empresa el 13 de febrero de 2.018 remitió e-mail al trabajador (documento 9 de la mercantil) en que le instaba para que aclarara cuál era la decisión por la cual había optado ante la decisión de cerrar el centro de trabajo de Bilbao. El trabajador contestó el 14/02/2018 por e-mail aportado como documento número 8 por la empresa expresando que por imperativo legal ejercitaba la opción en el sentido de rescindir la relación laboral con efectos al 25/02/2018 y que ante el fraude de ley cometido por la empresa procedería a impugnar en tiempo y forma lo que realmente supondría, un despido improcedente que se efectuaría el 25/02/2018, comunicándolo igualmente por burofax el 15/02/2018 (documento 9 de la demandada).



QUINTO.- DAS Internacional remitió al actor el 19/02/2018 e-mail en que le informaba de que tenía por ejercitada la opción de poner fin a la relación laboral y que pondría a su disposición la liquidación de haberes e indemnización a 25/02/2018, solicitando lo devolviera firmado, lo que cumplimentó no conforme (documento 10 de la demandada). La empresa volvió a requerir al trabajador en e-mail de 20/02/2018 parar que confirmara su opción, contestando el trabajador que por imperativo legal optaba por la extinción reiterando que reclamaría por despido improcedente (documento 11 y 12 de la demandada).



SEXTO.- La empresa efectuó liquidación el 25/02/2018 que fue firmada, reiterando el actor que recurriría judicialmente (documento 13 de la demandada), transfiriéndose el importe (documento 1 4 de la empresa) SÉPTIMO.- El 29/01/2018 DAS comunicó a Vasco Navarra del Automóvil que estaban interesados en desistir del contrato con efecto al 31/03/2018, firmando el 5/03/2018 un acuerdo de resolución del contrato (documentos 19 y 20 de la demandada) OCTAVO.- El 21/03/2018 DAS alquiló una oficina para una persona en Bilbao con el Centro de Negocios Regus (docuemnto19 del demandante) NOVENO.- DAS presentaba una base imponible en 2.015 de 309.154 euros y en 2.0º6 de 1.286.571 euros (documento 14 del demandante).

DÉCIMO.- Se ha intentado la conciliación administrativa previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la excepción de falta de acción formulada por DAS INTERNACIONAL S.A. en la demanda por despido formulada por D. Segismundo frente a DAS INTERNACIONAL S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por D.A.S. Internacional, S.A.



CUARTO. - En fecha 08 de enero de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 14 de enero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de enero de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Segismundo plantea recurso de suplicación contra la sentencia que considera que tal demandante no tiene acción de despido para impugnar la decisión de traslado que su empresario, D.A.S.

Internacional, S.A. (en adelante, DAS) le comunicó en enero del año pasado.

Dicho recurrente presenta un escrito de formalización del recurso, en el que contiene un previo, dirigido a explicar su versión de los hechos, al que sigue una propuesta de reforma fáctica de varios hechos probados de la sentencia recurrida y otro dirigido a la crítica de la forma en que se interpreta y aplica el derecho sustantivo y la jurisprudencia en la sentencia recurrida.

Termina tal escrito con el pedimento de que se estime la existencia de acción de despido y que se considere como despido improcedente la comunicación empresarial remitida el día 26 de enero de 2018, con efectos de fecha 28 de febrero de 2018, acordándose las consecuencias legales correspondientes.

DAS formula un escrito de impugnación del recurso en el que también formula un primer apartado de antecedentes, para luego impugnar los otros dos grandes apartados del escrito de formalización del recurso y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

El recurrente contesta a tal escrito de impugnación, contestando a una serie de argumentos que propone la empresa.

Prescindiendo del primer apartado de los escritos de formalización y de impugnación del recurso, pues esta Sala ha de estar a los hechos probados de la sentencia recurrida, con las modificaciones de los mismos que sean procedentes, estudiamos primeramente los motivos de reforma fáctica y seguidamente los del tercer grupo, no sin advertir que esta Sala conoce, como se lo hacen saber las partes, que actualmente median otros dos procesos similares de los que han conocido otros Juzgados de lo Social de Bilbao (el número 2 y el 3) que han dictado respectivamente sentencia que en actualidad no son firmes (sentencias de 25 de octubre de 2018, autos 307/2018 del Juzgado de lo Social número 2 y de 21 de diciembre de 2018, autos 387/2018, del Juzgado de lo Social número 3).



SEGUNDO.- Reforma de los hechos probados.

1.- Hecho probado primero.

La demandada guarda silencio sobre si la modificación en la antigüedad de la relación laboral que propone la demandante, que entiende que ésta es la de 1 de abril de 1980 y no la de 4 de noviembre de 1991 que se fija en la sentencia.

Y es que tal es la antigüedad que le fijaba la empresa en las nóminas, tal y como hace ver la recurrente al citar el bloque documental número 2 de su ramo de prueba y los números 2 y 3 del de la demandada.

En todo caso, la rectificación de este punto de la sentencia es irrelevante en orden a modificar el fallo, pues entendemos que fue correcta la estimación de la excepción de falta de acción de despido que se fija en la sentencia recurrida. En todo caso y en aras a que tal dato pudiera ser valorado, caso de que se estimase en instancias superiores el recurso contra esta sentencia, no existe inconveniente en asumir esa antigüedad que postula el recurrente.

2.- Hecho probado nuevo.

Se pretende añadir a la sentencia el dato de que la demandada tuvo beneficios tanto en el año 2015 (309.154 euros) como en el año 2016 (1.286.571 euros y en 2017 (2 millones de euros, con incremento del 53 %).

Para ello se basa en unas declaraciones públicas de un responsable de tal empresa (bloque documental número 13 de la demandante) y en una copia del resumen de la memoria de cuentas anuales 2015 y 2016, advirtiendo que tales documentos no fueron impugnados por la demandada en juicio.

Ésta afirma que esa falta de impugnación sólo puede evidenciar que dicha parte no les imputa falsedad.

En todo caso, no se niegan tales datos expresamente y además, de resultar relevante acreditar la concurrencia de causa económica del traslado, debiera ser la empresa la que probase las dificultades económicas que alegaba en su carta, no el demandante quien debiera de probar su inexistencia, conforme las reglas de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero acontece igual que en el caso anterior. Ello solo tendría eficacia caso de que se desestimase la procedencia de la excepción de falta de acción apreciada por el Juzgado, lo que no es del caso. En todo caso, a los efectos de eventual éxito de recurso contra la presente, debiera considerarse lo dicho en el párrafo anterior.

3.- Hecho probado nuevo.

Con el mismo, se pretende hacer constar que la empresa no comunicó previamente al comité de empresa, ni a la delegada de personal en Bilbao su decisión de acudir al traslado de personal cuando decidió cerrar los centros de Bilbao y La Coruña.

La prueba de refrendo no habilita esta reforma, partiendo de que la demandada muestra expresa oposición a esta adición.

En efecto, aparte de citarse testifical, de la delegada de personal indicada y parte también en otro de esos dos procesos aludidos en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, la recurrente dice que, ante la incomparecencia de concreto representante de la empresa, pidió que se la diese por confesa, invocando también prueba documental.

Tanto la testifical como la confesión son medios de prueba inhábiles a efectos de reforma fáctica en suplicación laboral, como se deduce de leer el artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 3.

Por otra parte, la facultad de dar por confesa es potestad de la persona que juzgó en la instancia en función de las circunstancias concurrentes y no de esta Sala, como se deduce de leer el artículo 91, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , tal y como explica reiterada jurisprudencia que, por tal condición, es de excusable cita.

Y centrándonos en la documental, la que se concreta no es suficiente al efecto, pues ninguno de los dos documentos que la recurrente indica hace ver lo que pretende añadir. De un lado, la baja del trabajador en la Seguridad Social (documento obrante al folio 218) nada hace ver en relación con tal dato y tampoco un acta de inicio de un periodo de consultas por modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva del año 2014 (documento obrante como documento número 20 de la demandante, folio 153 de autos), que es el otro documento que la recurrente propone a los efectos de esta reforma.

4.- Reforma del hecho probado tercero de la sentencia recurrida.

Se basa en la misma documental que allí se da por reproducida y una serie de aseveraciones contenidas en documentos procesales (demanda) o preprocesales (papeleta de conciliación) para añadir una serie de calificaciones jurídicas que hace la parte de la carta empresarial ('aparente acción' de artículo 40 Estatuto de los Trabajadores ) o de la propia conducta de la parte ('no consentido válidamente por el dolo y el error sufridos, además de forzado¿') que no procede añadir, pues no se trata de hechos históricos como tales, sino ponderaciones en derecho que hace la parte sobre la conducta de la contraria o de la voluntad de la propia, de improcedente inclusión en el apartado de hechos probados, como se de deduce de leer el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , el artículo 6_0272art>248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral en razón de lo dispuesto en el artículo 4 de la misma y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

5.- Reforma del hecho probado octavo de la sentencia.

Pretende concretar la persona para que se contrató el local aludido en tal hecho probado, lo que no se resulta de recibo, pues ante la oposición de la demandada, se ha de decir que, del documento que indica (documento número 19 de los que aportó tal parte demandante) no se deduce el nombre de tal persona, aparte de que tal dato en absoluto es relevante en orden al signo que haya de tener el recurso o en orden a posibles datos a considerar en instancias superiores a esta Sala.



TERCERO.- Examen del derecho aplicado.

La parte recurrente divide su argumentación en diversos apartados.

1.- Discute en el primero que se haya apreciado la excepción de falta de acción, citando el artículo 40 , 41 , 50 , 51 , 52 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y aduciendo primeramente que la empresa citó en juicio dos sentencias de Tribunal Superior de Justicia que no se refieren a caso como el presente.

La primera es la de este Tribunal y Sala de fecha 21 de junio de 2016 (recurso 1122/2016) y entendemos que, efectivamente, no es nuestro caso. En aquel supuesto, todo comenzó efectivamente con una decisión empresarial de traslado, a la que siguió una negociación entre partes que culminó con acuerdo de extinguir el contrato de trabajo con indemnización, por causa en tal traslado, siendo que cuando se queda para suscribir el acuerdo, el trabajador manifiesta su disconformidad. La mayoría del Tribunal considero que existía dimisión del trabajador y por eso consideró que existía falta de acción de despido. El voto particular consideró que no había dimisión.

Como se ve, es caso distinto del nuestro, pues el demandante desde que se le comunicó el traslado lo impugnó considerarlo ilegal y fraudulento, afirmando que por imperativo legal optaba por la rescisión indemnizada, pero que impugnaría por despido tal decisión.

Y también cita la sentencia de la Sala de lo Social de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 15 de febrero de 2017 (recurso 804/2016 ) afirmando que también es distinta, pues parte la existencia de un acuerdo colectivo en Bankia, que, en su ámbito, se decidió un traslado, que el trabajador no aceptó, considerando la Sala falta de acción. Este caso entendemos que es más parecido al presente, pues, aparte de aquel acuerdo, el tema de fondo que se plantea es el mismo.

Con independencia de que esos dos casos u otro similar a último de los dos que la recurrente también menciona y que es de la misma Sala andaluza, sean distintos al presente, la Juzgadora no se basa en los mismos para fijar su fallo.

Examinada la misma, entendemos que la sentencia recurrida se ajusta a la normativa que se aduce como infringida cuando apreció aquella excepción, puesto que, conforme la misma, no procedía ejercitar una acción de despido en reacción a aquella orden de traslado.

En efecto, ante este tipo de decisiones empresariales, amparadas formalmente en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador puede conformarse y recibir el resarcimiento de los gastos y los derechos que se prevén en tal precepto o en los que se fijen normativa que convencionalmente sea aplicable, o bien puede hacer otra cosa: impugnar esa decisión. A su vez, si impugna, puede utilizar dos vías que tampoco son incompatibles entre sí, pues se pueden actuar cuando menos de forma sucesiva: se puede directamente impugnar esa medida u optar por la rescisión indemnizada, con causa en los perjuicios derivados de esa decisión. La impugnación tiene su propio cauce, que es el del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y no la acción de despido ( artículos 103 y siguientes de esa misma Ley ).

Lo que no puede el trabajador es calificar esa decisión de la empresa como si de una comunicación de fin de contrato de trabajo fuera, que es lo que da lugar a la acción de despido y ello porque no se le comunica ningún fin de contrato, sino un traslado en el que el contrato laboral pervive, bien que en condiciones distintas.

Que ese traslado sea ilegal por cualquier causa ¿porque no cumpla con los requisitos legales, porque no sea real la causa, porque sea fraudulento- no hace ver que suponga decisión empresarial de extinguir el contrato. Por ello, esa impugnación de tal orden, se ha de enfocar por los cauces que prevé la norma, sin que la acción de despido abrigue en su seno ese tipo de impugnación.

Entendemos, por ello, que la sentencia recurrida se ajusta a lo que es la jurisprudencia exegética de tal normativa y que tiene su manifestación en las sentencias de la Sala Cuarta de fecha 29 de octubre de 2012 , 2 de junio de 2008 y 21 de noviembre de 1999 ( recursos 3851/2011 , 2552/2007 y 19/1999 ) sobre la que entendemos que se basan nuestras anteriores consideraciones.

Esta última si que se cita en la sentencia recurrida, a diferencia de las de Tribunal Superior de Justicia comentadas que, desde luego, no fundan la estimación de la excepción.

2.- En el segundo punto, afirma que si que la recurrente tiene acción de despido, pues su consentimiento en la opción rescisoria no ha sido libre, sino viciada por dolo o error, siendo una opción forzada y por imperativo legal, pues la decisión era fraudulenta. Cita al efecto diversos artículos del Código Civil. Entre ellos, los siguientes: 1254, 1262 y siguientes, 1266, 1269, 1290 y siguientes, 1300 y 1301, citando diversa jurisprudencia.

Nos remitimos a lo dicho anteriormente. El hecho de que se califique como fraudulenta la medida no transforma la misma en extintiva del contrato de trabajo, que es lo que daría lugar a la acción de despido, sino que la misma es modificativa de las condiciones de trabajo, en cuanto que supone movilidad geográfica con cambio de residencia.

En tal sentido, toda la cita de sentencias que se ubican en este punto del recurso no se ajusta al tema.

Y así, no cabe considerar aplicable la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los vicios del consentimiento, pues aún y existiendo, ello no puede dar lugar a considerar existente un despido, que no se produjo por aquella orden de traslado, ni tampoco citar sentencias de Sala incluso previas a la actual redacción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , incluso a la previa a la existente a principios del presente siglo.

Sin que tampoco sea aplicable la sentencia del caso Checa Honrado ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 28 de junio de 2018, asunto C- 57/17 ) que sólo trata de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en relación a las extinciones derivadas de orden de traslado en la que se opta por tal rescisión ex artículo 40 Estatuto de los Trabajadores , sin que el hecho de que se califique aquella indemnización rescisoria con las indemnizaciones debidas por término de la relación laboral a la que alude la Directiva 2008/94/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

Vuelve la recurrente a incidir en aquella nuestra sentencia de fecha 21 de junio de 2016 (recurso 1122/2016 ) cuando anteriormente indica que es caso distinto al enjuiciado y así lo es, según se ha explicado.

3.- En otro punto separado de los anteriores, la recurrente, pretendiendo explicar las circunstancias del caso, vuelve a citar aquellos preceptos del Código Civil y parte de las sentencias meritadas anteriormente y otras, las cuales tampoco se refieren a casos como el presente, sino que tratan cuestiones bien diversas y que no afectan al tipo de acción a ejercitar, como es lo relativo a los vicios del consentimiento y en concreto, en relación con el dolo, citando algunas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo o sentencias de Tribunal Superior de Justicia relativas al vicio en el consentimiento al suscribir un finiquito o sobre vicio en el consentimiento al hacer un acuerdo colectivo entre empresas y representantes de los trabajadores y en relación a la información relativa al grupo de empresas del que forma parte o la teoría de los actos propios, citando en este caso la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2013 (recurso 63/2013 ) dictada en un conflicto colectivo sobre antigüedad, en el que no se aprecia infracción de tal doctrina o incluso la sentencia de este Tribunal y Sala de 20 de mayo de 2014 (recurso 748/2014 ) para explicar el concepto de fraude ley.

En realidad, con todo ello alega que la actuación empresarial fue fraudulenta, pues la situación económica de la empresa era y es buena, que no existía razón para un cierre de centro, alegándose razones que no eran en absoluto ciertas. Pero ello en nada incide en si existe o no acción de despido. Nos remitimos a lo ya dicho.

4.- Vuelve a insistir en esto último en el siguiente apartado, donde vuelve a citar el artículo 40 y los artículos 51 , 52 , 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , pasando seguidamente a resumir sus peticiones en el apartado de conclusión a lo que se sigue la petición relativa a costas de recurso para llegar al suplico del escrito de formalización del recurso.

Como se ve, en este último punto y hasta el final del recurso, nada nuevo argumenta la recurrente de lo que ya ha sido examinado con ocasión de estudiar los argumentos previos.

En consecuencia, entendemos que el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Segismundo contra la sentencia de fecha diecisiete de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en el proceso 277/2018 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte D.A.S. Internacional, S.A.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0035-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0035-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.