Sentencia SOCIAL Nº 221/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4023/2018 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 4023/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 004023/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Francisco Javier Lluch Corell, presidente
Dª. Inmaculada Linares Bosch
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000221/2020
En el recurso de suplicación 004023/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000834/2017, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Dª Graciela representada por el Procurador D. Pedro Miguel Montes Torregrosa
asistido por el letrado D. Juan Marcos Molina Benito, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Graciela , ha actuado como
ponente el Ilmo Sr. D. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Graciela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA O SUBSIDIARIAMENTE TOTAL, y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Graciela , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .75, afiliada y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, vino prestando servicios últimamente como gerente propietaria de empresa de organización de eventos, comunicación y publicidad y otras actividades sanitarias.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad fue emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: linfedema en MMII estadio III. Primer diagnóstico postparto safenectomia 1993 e intervención 2005 bilateral. Limitaciones orgánicas y funcionales: linfedemas en MMII estadio III con edema continuo y organizado.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 16.8.17 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 21.8.17 por la que se denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, extinguiéndose la prolongación de efectos de la IT el 21.8.17. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 18.10.17, que fue denegada de manera expresa el 31.10.17 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones es de 844'03 euros/mes.

QUINTO.- DOÑA Graciela aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: linfedema en MMII estadio III. Primer diagnóstico postparto safenectomia 1993 e intervención 2005 bilateral. Limitaciones orgánicas y funcionales: linfedemas en MMII estadio III con edema continuo y organizado. Limitada para la bipedestación prolongada, trabajo con fuentes de calor próximas y constantes en MMII, trabajos con riesgo elevado de traumas o microtraumas repetidos en MMII.

SEXTO.- DOÑA Graciela fue valorada en la Unidad de Rehabilitación de Linfedema del Hospital la Fe de Valencia que indicó tratamiento rehabilitador específico. Como la lista de espera para realizar dicho tratamiento es muy larga DOÑA Graciela acude a tratamiento de drenaje manual anual a la Clínica Foldi de Alemania. SÉPTIMO.- La actividad de DOÑA Graciela consiste en la búsqueda de clientes, elaboración de presupuestos, búsqueda de los medios personales y materiales con los que se ejecutará el trabajo, coordinación y supervisión de los equipos personales que llevan a cabo el trabajo contratado por el cliente. OCTAVO.- DOÑA Graciela continua de alta en el RETA y se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 1.6.18. DOÑA Graciela tiene un trabajador a su cargo en la actividad 'otras actividades sanitarias'. NOVENO.- DOÑA Graciela estuvo en situación de IT del 5.11.15 al 21.8.17. Durante dicho período la empresa de la que es gerente 'Los Forajidos SL' ha venido facturando mensualmente a diversas empresas servicios de fisioterapia por importes de entre 4.000 y 8.000 euros'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Graciela sin que conste impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por doña Graciela , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 21 de agosto de 2017, confirmada por la de 31 de octubre del mismo año, que rechazó su solicitud de ser declarada en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de gerente de empresa de organización de eventos, comunicación y publicidad y otras actividades sanitarias, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) la revisión del relato de hechos probados de la sentencia en los siguientes términos: 1º) Que se modifique el hecho probado quinto para el que se propone la siguiente redacción: '

QUINTO.- DOÑA Graciela aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Linfedema en MMII estadio III.

Primer diagnóstico postparto safenectomía 1993 e intervención 2005 bilateral. La patología consiste en una incapacidad del sistema venoso de ambas piernas para efectuar el retorno de la sangre venosa lo que provoca un éxtasis circulatorio con encharcamiento de los tejidos extra circulatorios. Limitaciones orgánicas y funcionales: linfedemas en MMII estadio III con edema continuo y organizado. Miembros inferiores elefantiásicos. Patología cronificada. Evolución tórpida. Agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras. Está previsto que el próximo año ingrese de nuevo en la clínica alemana especialidad en linfología FOLDI. Limitada para la bipedestación y sedestación mínimamente prolongadas, no puede desarrollar trabajos de pie ni sentada, trabajos con fuentes de calor próximas y constantes en MMII, ni trabajos con riesgo elevado de traumas o microtraumas repetidos en MMII'.

Esta petición se basa en el informe médico pericial emitido por el doctor Vega Pérez y en el de valoración médica de 9 de agosto de 2017. La petición se rechaza pues lo que en definitiva se está solicitando de este tribunal es que se realice una nueva valoración de toda la prueba practicada en el acto del juicio, olvidando que el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, lo que supone que la revisión de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia solo es posible cuando a la vista de un concreto documento o prueba pericial se evidencia un error patente por parte del magistrado que presidió el acto del juicio, pero no cuando, como aquí ocurre, existe una mera discrepancia en la valoración de la prueba, sin que en estos casos pueda prevalecer el criterio subjetivo de la parte sobre el del juez. En el presente caso, la magistrada ha recogido las dolencias y limitaciones funcionales que figuran en el informe de valoración médica, por lo que no cabe atribuirle ningún error susceptible de ser revisado en esta alzada.

2º) En segundo lugar se solicita que se añada al hecho probado sexto que si acude a tratamiento en la clínica Földi de Alemania lo es 'por derivación autorizada por el Servicio de Salud Pública de la Generalitat Valenciana y el Inss'.

Esta petición tampoco puede ser acogida pues como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). En efecto, la revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil, y, así, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS 27/3/2000, rec 2497/1999).

En este caso, el dato que se pretende introducir nada nos dice sobre las limitaciones funcionales que padece la Sra. Graciela , por lo que para la resolución del recurso es irrelevante que acudiera a la clínica Földi de Alemania por decisión propia o por indicación de los servicios públicos de medicina.

3º) Para el hecho probado séptimo se propone la siguiente redacción alternativa: 'La actividad de DOÑA Graciela consiste en la búsqueda de clientes, reuniones, elaboración de presupuestos, publicidad, búsqueda de los medios personales y materiales con los que se ejecutará el trabajo, organización de eventos profesionales y sociales (bodas), coordinación y supervisión de los equipos personales que llevan a cao el trabajo contratado por el cliente.

Las referidas actividades implican, por un lado, la dedicación de una parte de la jornada a tareas fuera de la oficina para las visitas y reuniones con los potenciales clientes como los clientes ya captados, tanto en la ciudad de Alicante como fuera de ella, con los consiguientes desplazamientos en coche o a pie; y, por otro lado, la dedicación de otra parte de la jornada a tareas en la oficina para la organización del trabajo para los días siguiente y el desarrollo de las tareas de producción de audiovisuales de publicidad.' Dado que la sentencia se remite al contenido de la demanda para dar por acreditadas las actividades que realizaba la demandante, este tribunal puede examinar ese documento sin necesidad de que se transcriba todo o parte de su contenido, como se pretende por la recurrente.

4º) Por último, se pretende añadir al hecho probado noveno el siguiente texto: 'Sin embargo, durante dicho periodo la meritada empresa ha dejado de facturar otra clase de servicios distintos de los de fisioterapia. La última factura por servicios distintos de los de fisioterapia es de fecha 31-08-15'.

Esta petición tampoco puede ser acogida no solo por las mismas razones que hemos expuesto en el apartado 2º), sino también porque de la simple lectura del documento núm. 19 no es posible saber si esa fue la última factura que se emitió, ni del resto de la documental se puede concluir, sin realizar conjeturas o suposiciones, que se dejaron de facturar otros servicios.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 y 200 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -en adelante, LGSS-.

Se sostiene en síntesis por el recurrente, que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio o, al menos, para su profesión habitual. A tal fin, se señala que en el informe de la clínica Földi de Alemania de 21 de septiembre de 2018 se concluye que a causa de la enfermedad crónica de linfedema la Sra. Graciela no puede desarrollar y realizar trabajos de pie y sentada.

2. Dispone el artículo 193 de la LGSS que '(l)a incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que: '(s)e entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y en el apartado 5 de ese mismo precepto se define la incapacidad absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

3. De esta regulación legal se desprende que el concepto de incapacidad permanente se desarrolla alrededor de las lesiones sufridas por el trabajador y la incidencia en su capacidad laboral, siendo necesario que para su apreciación concurran tres notas específicas: a) que sean susceptibles de determinación objetiva; b) que sean previsiblemente definitivas; c) y que revistan un carácter grave desde la perspectiva de su incidencia laboral, de modo que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo ( art. 193.1 LGSS).

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, rec. 2935/2003).

Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 12 febrero 1992; 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996; 25 junio 2008 y 9 de septiembre de 2010, puesto que las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece; y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)'. Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad más que atender a las lesiones hay que tener en cuenta a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-1987) 4. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso, se desprende que en la recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitado. Es cierto que la Sra. Graciela presenta unas dolencias de entidad manifestadas en linfedema en los miembros inferiores de estadio III con edema continuo y organizado. Pero, como hemos señalado, lo relevante para determinar el grado de incapacidad funcional de un trabajador son las limitaciones funcionales que se derivan de sus dolencias, y en este caso estas limitaciones lo son para la bipedestación prolongada, el trabajo con fuentes de calor próximas y constantes en los miembros inferiores, y los trabajos con riesgo elevado de traumas o microtraumas repetidos en dichos miembros. Pues bien, coincidimos con la sentencia recurrida, que siendo la profesión habitual de la demandante la de gerente de empresa de organización de eventos, comunicación y publicidad y otras actividades sanitarias, las limitaciones que se han descrito no le impiden desarrollar, de modo permanente, todas o las fundamentales tareas de esa profesión, aunque puede tener ciertas dificultades para llevar a cabo algunas de las actividades que se describen en la demanda.

Por tanto, siendo ello así, cabe concluir que la resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por la recurrente, pues en el relato de hechos que contiene la sentencia y que son vinculantes para esta Sala, no se aprecian secuelas de entidad suficiente que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Graciela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 28 de septiembre de 2018 (autos 834/2017); y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 4023 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintitrés de enero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.