Sentencia SOCIAL Nº 2210/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1954/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1954/2019
NIG PV 48.04.4-18/008109
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0008109
SENTENCIA N.º: 2210/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO
PINILLA y Dª. ELENA LUMBREAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernarda contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de junio de 2019, dictada en proceso sobre IAC y entablado
por Bernarda frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La Actora DÑA. Bernarda , nacida el NUM000 /1959, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , es de profesión Dependiente empleado de comercio.



SEGUNDO.- Incoado expediente administrativo en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la actora fue examinada por el EVI que emitió informe médico de síntesis y, previo dictamen propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 15/11/2015 declarándole en situación de Incapacidad Permanente en el grado de Total, derivada de Enfermedad Común.



TERCERO.- El cuadro patológico que afectaba a la trabajadora a la fecha de reconocimiento de la IP Total era el siguiente (IMS de fecha 3/11/2015): Epilepsia focal del lóbulo temporal con crisis parciales complejas y probablemente secundarias generalizadas, con aumento progresivo del número de crisis hasta una al mes, no controladas con la medicación habitual y no candidata a cirugía.

Trastorno adaptativo con ansiedad, hepatitis en la infancia e histerectomizada.

Limitada para trabajos que requieran subirse a alturas.



CUARTO.- Que iniciado el expediente a instancias de la actora en materia de revisión del grado de invalidez permanente que tiene concedido, se dictó resolución por el INSS en fecha 29/05/2018 que estableció que no procede revisar el grado de incapacidad reconocido en su día, porque las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente ya reconocido.

Interpuesta reclamación previa en fecha 16/07/2018, ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 17/07/2018.



QUINTO.- La trabajadora presenta el siguiente cuadro residual (IM de fecha 23/05/2018): Crisis parciales complejas con generalización secundaria farmacorresistente.

-Neurología 02/01/18 narra historia desde 1997 de epilepsia con crisis parciales sin que tolerara los medicamentos, desde 2005 buen tolerancia con lamotrigina pero no control. Parece haberse añadido episodios bruscos de desconexión del medio con caída, rigidez y cianosis y amnesia y desorientación tras recuperar el nivel de conciencia. Los EEG y las RM realizadas han sido normales. Difícil precisar la frecuencia de las crisis.

-Psicología 22/01/18 Situación familiar complicada y problemas de salud física: epilepisa. Manifiesta clínica ansiosa con crisis episódicas en forma de somatizaciones. Altibajos en la evolución.

-Psiquiatría 14/03/18 Trastorno de ansiedad generalizada con crisis de pánico. Cuadro algo largo de los años apenas se ha modificado por mostrarse muy reacia a tomar medicación. Verbaliza contínuas crisis epilépticas que le limitan Tto: ninguno EA: Refiere crisis epilépticas mientras duerme. Se nota que despierta orinada o que se ha dado un golpe.

Amnesia de los episodios y con mal descanso.

En tto con lamotrigina (el resto de antiepilépticos le mareaban). Con este tto nota que le estabiliza.

Además refiere ansiedad e hipotimia en relación a enfermedad psiquiátrica del hijo de 32a, que no les comenta nada del asunto, con escasos estudio y trabajo de forma irregular.

Por otro lado madre con alzheimer que vive cerca y fallecimiento del padre la semana pasada. Están pendientes de valoración de dependencia y discapacidad y de momento a pesar de que se ocupa de ella tiene ayuda de una persona contratada.

Por otro lado el marido también con una madre y padre enfermos a los que cuidaban ambos.

Tiene insuficiencia venosa de miembros inferiores en tto con medias de compresión desde hace años. No pendiente de cirugía Antes de ser valorada la IP (no está segura) tuvo una caída con fractura e IQ de huesos propios.

Refiere cefalea que cree que puede relacionarse con la medicación: narra aura.

Dolor poliarticular, lumbar 'ahogos' menor capacidad visual (no documenta)....

Niega otros problemas de salud.

Tto: lamotrigina, lorazepam Expl: PSICOPATOLÓGICA: Acude acompañada, aspecto adecuado: autoestima, eutimia, no alt congnitivas, no ideación delirante ni de muerte. Sensación subjetiva de minusvalía. Problemática familiar diversa OSTEOARTICULAR: Lasége negativo Movilidad poliarticular espontánea libre NEUROLÓGICO: Pupilas isocóricas normorreactivas, pares normales, fuerza y sensibilidad conservadas, romberg (-), marcha en tandem bien Limitaciones orgánicas y/o funcionales Crisis parciales nocturnas ansiedad hipotimia, problemas familiares Evaluación clínico-laboral Limitada actualmente para conducción y manejo de maquinaria peligrosa Decisión EVI

SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente solicitada sería de 913,06 euros y la fecha de efectos del 30/05/2018.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Bernarda contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.-El Ilmo. Magistrado Sr. Iturri Gárate que fue designado para la deliberación y fallo del presente recurso en providencia de 12 de noviembre de 2019, ha sido sustituido por el también Ilmo. Magistrado Sr.

Asenjo Pinilla.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Bernarda recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao que desestima su demanda en la que solicita ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por agravación de los déficits funcionales que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de dependiente empleado de comercio por Resolución del INSS de 15 de noviembre de 2015.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El INSS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La actora solicita la revisión del hecho probado quinto para que se haga constar que según el informe de psiquiatría de 14 de marzo de 2018 'el cuadro a lo largo de los años apenas se ha modificado por estar imposibilitada a tomar medicamentos dado que los mismos tienen efectos negativos en ella y que por ello no está sujeta a tratamiento, y que los últimos episodios dan lugar a que se diagnostique una agravación de su situación ya que la amnesia es una situación consecuencia de su enfermedad y que antes no experimentaba'.

No procede acceder a dicha pretensión revisora pues ya consta probado que la actora no toma medicación y el resto del texto que se pretende adicionar es claramente predeterminante del fallo. Y tal redacción además no se recoge en el informe que cita de psiquiatría del CSM de Ercilla.



TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de la jurisprudencia que cita ( SSTS 15-12-1988, 13-06-1989, 23-02-1990 y 23-07-1986).

La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido (objeto de la litis planteada), conforme al artículo 200 de la LGSS requiere dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986-A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

En este caso consta que la demandante, en el momento de ser reconocida en situación de incapacidad permanente total para su oficio de dependienta en noviembre de 2015, padecía: epilepsia focal del lóbulo temporal con crisis parciales complejas y probablemente secundarias generalizadas con aumento progresivo de las crisis hasta una al mes con controlables con medicación. Trastorno adaptativo con ansiedad, hepatitis en la infancia. Limitada para trabajos que requieran subirse a alturas Y según el informe del equipo evaluador de mayo de 2018 padece: crisis parciales complejas con generalización secundaria farmacorresistente, siendo difícil concretar la frecuencia de las crisis. Se han añadido episodios bruscos de desconexión del medio con caída, rigidez y cianosis y amnesia y desorientación tras recuperar el nivel de conciencia. Trastornos de ansiedad generalizada con crisis de pánico. No sigue tratamiento. Lasegue negativo, movilidad poliarticular espontánea y libre. Crisis parciales nocturnas. Limitada para conducción y manejo de maquinaria peligrosa.

La epilepsia que padece, como patología más relevante a efectos de la incapacidad laboral, no determina necesariamente una incapacidad permanente sino que ha de atenderse a su gravedad y a su incidencia en la capacidad funcional del afectado, y en el supuesto enjuiciado lo que está acreditado es que la actora padece crisis sin que se pueda objetivar la frecuencia, si bien es cierto que ahora presenta crisis parciales nocturnas, y puede tener además episodios bruscos de desconexión del medio y desorientación tras recuperar el nivel de conciencia, de manera que no pueden calificarse las crisis de profundas o de larga duración, ni dotadas de peligrosidad, además de que no consta que hayan mermado sus capacidades psíquicas por lo cual no cabe apreciar que en la situación acreditada constituya una patología de entidad y gravedad suficiente como para considerar que le exija realizar una vida plenamente dependiente de su enfermedad y adaptada a ella que le excluya del mercado de trabajo, ni que tenga una incidencia en su capacidad funcional que llegue a impedirle la realización profesional, digna y eficaz, de actividades laborales exentas de riesgos, sedentarias y compatibles con las expresadas crisis comiciales, de manera que el estado de salud de la actora permite concluir, como así efectúa la sentencia recurrida, que la misma mantiene una capacidad funcional suficiente como para desarrollar, con rendimiento adecuado, trabajos existentes en el amplio mercado laboral, y por tanto, que no se encuentra inhabilitado para el ejercicio de toda profesión u oficio como exige el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social para ser declarada en la situación de Incapacidad Permanente Absoluta que reclama, y al haberlo resuelto así la sentencia de instancia la misma no ha infringido el citado precepto legal.

Por todo ello entendemos que la trabajadora no está limitada para cualquier profesión u oficio.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Bernarda frente a la Sentencia de 18 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos nº 780/2018 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1954/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1954/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.