Sentencia Social Nº 2211/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 7397/2002 de 04 de Abril de 2003

Encabezamiento

Rotlle núm.: 7397/2002

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

AM

ILMA. SRA. Dª. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. Dª. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. Dª. MªDEL PILAR RIVAS VALLEJO

------------------------------------------

Barcelona, 4 d'abril de 2003

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats

esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2211/2003

En el recurs de suplicació interposat per INSS a la sentència del Jutjat Social 8 Barcelona de data 15 de maig de 2002 dictada en el procediment núm. 671/2001 en el qual s'ha recorregut

Antecedentes

PRIMER. En data 13-9-01 va arribar al Jutjat Social esmentat demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va estimar procedents i acabava demanant que es dictés sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar sentència en data 15 de maig de 2002, que contenia la decisió següent:

"Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª Laura contra Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar y declaro el derecho de la parte actora a percibir una prestación de invalidez permanente absoluta del 100% de su base reguladora de 658'33 euros (109.579.- ptas) con efectos desde el día 14 de mayo de 2001, y en consecuencia condeno al Ente Gestor a que abone dicha prestación con los mínimos, mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes".

Aclarit per interlocutòria de data 19 de juny de 2002, i la part dispositiva és la següent:

"Dispongo que debo aclarar y aclaro la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido de indicar que la base reguladora correcta de la prestación concedida es la de 658,53 euros".

SEGON. En aquesta sentència, es declaren com a provats els fets següents:

1º.- Dª Laura nacida el 30 de julio de 1968 y con D.N.I. n. NUM000 figura afiliado/a a la Seguridad Social en el nº NUM001 y en situación de alta o asimilada en el régimen general y con profesión habitual de auxiliar de caja de supermercado.

2º.- Inicio proceso de I.T. derivada de enfermedad común en fecha 1 de enero de 2000 agotando.

3º.- Inició la vía administrativa ante el I.N.S.S. quien previo examen del trabajador por la UVAMI en resolución de fecha 14 de mayo de 2001 declaró no haber lugar a declarar al trabajador en situación de invalidez permanente en grado alguno.

4º.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 14 de agosto de 2001 quedando agotada la vía administrativa.

5º.- Las lesiones que acredita el demandante son: - Cancer ductar infiltrante de mama derecha grado 3 con invasión linfica y pereneural tratado con quimioterapia más tumerectomia y vaciado axilar más cobaltorapia. Secuelas postvaciamiento axilar. Linfedema y limitación funcional severa de la extremidad superior. Trastorno depresivo mayor grave de mal pronóstico cronificado.

6º.- La base reguladora de la prestación es de 658'33 euros (109.570 ptas) mensuales y fecha de efectos 14 de mayo de 2001.

TERCER. Contra aquesta sentència va interposar recurs de suplicació la part demandada, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària qui ho va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i van formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'Institut Nacional de la Seguretat social demandat planteja recurs de suplicació contra la Sentència de 15 de maig de 2002 dictada pel Jutjat Social núm. 8 de Barcelona en el procediment núm. 671/2001 que estima declarar la demandant Sra. Laura en situació d'incapacitat permanent absoluta derivada de malaltia comuna. L'objecte del recurs és reposar les actuacions al moment anterior a infringir-se normes o garanties de procediment, és la revisió dels fets declarats provat de la sentència, i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l'article 191, a) b) i c) de la Llei de procediment laboral aprovada per Reial Decret legislatiu 2/1995 de 7 d'abril.

Segon.- Amb fonament en l'article 191 a) de la Llei processal denuncia que s'ha infringit l'article 359 de la LEC 1/2000 i l'article 97.2 de la LPL., perquè considera que el magistrat de la instància ha predeterminat el sentit de la decisió judicial sobre la base reguladora en el fet provat sisè, ja que ha establert una base reguladora sense cap motivació malgrat haver sigut discutida a l'acte del judici. Entén que la determinació de la base reguladora que s'ha de determinar per interpretació legal ja que és un motiu de controvèrsia jurídica, i la manca de motivació, són raons suficients per a la nul.litat de la Sentència, atès que les planteja en l'objecte del recurs de suplicació previst en l'apartat a) de l'article 191 de la LPL. i no en els altres apartats contemplats en la norma citada.

Aquest motiu no pot estimar-se perquè, segons la doctrina jurisprudencial que interpreta l'article 97.2 de la LPL. la insuficiència de fets provats ha de ser rellevant i transcendent per a impedir la resposta adequada a les pretensions de les parts, que el Tribunal superior de justícia no pot suplir d'ofici, però sí a instància de la part que recorre a través de la prova documental i pericial a què es refereix l'apartat b) de l'article 191 de la LPL.. La Sala IV del Tribunal Suprem ha establert (Sentències de 1 de desembre 1987 [RJ 19878804], 28 de maig 1990 [RJ 19904510] i 9 d'abril 1991 [RJ 19913257]) un criteri general clarament restrictiu sobre la declaració de la nul·litat d'actuacions en atendre el caràcter instrumental de las formes i les conseqüències negatives d'aquesta esta decisió sobre el procés. En el mateix sentit la Sala IV del Tribunal Supremo ha establert també (Sentència de 10 d'abril 1990 [RJ 19903452 ]) que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal». (En sentit anàleg, la Sentència de la Sala IV del Tribunal Suprem de 2 de març 1992 [RJ 19921611]). La nul·litat de la sentència de la instància basada en la insuficiència de fets provats comporta que aquests consisteixin en vaguetats, incorreccions, imprecisions, omissions greus que impedeixin la delimitació precisa i clara dels fets i de les circumstàncies fonamentals del cas de manera que es faci impossible la resposta jurisdiccional ( STS. de 3 d'octubre de 1985, RJ 1988,7502 per totes).

Es denuncia la manca de motivació de la sentència en el punt concret controvertit de la base reguladora. Per a què la manca de motivació provoqui la nul·litat de la sentència, s'ha d'atendre a si produeix indefensió a la part que recorre. Es considera que la sentencia de la instància no produeix impossibilitat greu per a poder decidir sobre aquest extrem, tota vegada que també és objecte de recurs en els següents motius plantejats de revisió de fets provats i de denuncia del dret aplicat.

Igualment la al·legació de què la constatació fàctica de la base reguladora és predeterminant del sentit de la decisió judicial, s'ha de rebutjar, perquè s'ha de diferenciar entre un fet predeterminant de la part dispositiva de la sentència i un fet rellevant o transcendent de la relació fàctica. El que es pot considerar predeterminant són les valoracions jurídiques que s'introdueixin en la relació fàctica, cosa que no ocorre en aquest cas. EL fet provat sisè de la sentència és transcendent, amb independència de que es pugui revisar o no, i no conté cap valoració jurídica, de manera que tampoc constitueix un motiu de nul·litat de les actuacions fins el moment anterior a dictar la sentència de la instància. Es desestima doncs aquest motiu de recurs.

Tercer.- L'ens gestor que recorre postula la revisió del fet provat tercer de la sentència per a què es modifiqui el text i consti que per resolució de l'INSS. de 4-7-2001 es va declarar la demandant afecta d'incapacitat permanent total amb efectes des del dia 14 de maig de 2001 amb dret a percebre la corresponent prestació del 55 per cent de la base reguladora reconeguda de 87.300 pessetes mensuals. Fonamenta la modificació en la resolució administrativa.

També proposa la revisió del fet provat sisè de la sentència per a que sigui substituït pel text alternatiu en que consti que la base reguladora reconeguda en l'expedient administratiu és la de 524,68 euros (87.300 pessetes) i la base reguladora alternativa és la de 658,53 euros (109.571 pessetes). Fonamenta la modificació en els folis acreditatius dels càlculs de la base reguladora que consten en les actuacions.

També proposa la revisió del fet provat cinquè de la sentència que recull les lesions i limitacions funcionals i psíquiques que declara provades el magistrat de la instància, i proposa un text alternatiu basat en la pericial mèdica de la part i en l'informe del CRAM.. en el sentit de què es substitueixi el text per la redacció alternativa en la qual consta que la demandant pateix crisis parcials complexes en tractament. Espondiloartrosi amb funcionament conservat. Hipoacúsia que no interfereix l'àrea de conversa. Obesitat.

La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, (Sentències números 2.009/95, i 2.154/95, de 22 i 29 de març, 6.131/95, d'11 de novembre; 2.684/96, de 25 d'abril; 6.972/96, de 30 d'octubre; 8.151/96, de 9 de desembre; 7.771/97, de 26 de novembre; 7.676/98 i 8.795/98, de 2 i 30 de novembre; y 239/98 i 696/99, de 15 i 29 de gener de 2000 entre d'altres), manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits de què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova.

En aplicació d'aquesta doctrina, procedeix estimar la modificació proposada del fet tercer, a la vista de la Resolució administrativa i perquè es constata l'error evident del fet provat tercer de la sentència encara que no es considera transcendent per al sentit de la decisió jurisdiccional. Aquesta revisió també s'ha d'estimar quant al fet sisè, tota vegada que efectivament respon de manera més completa i correcta als termes de la controvèrsia sobre la base reguladora que correspon aplicar en aquest cas, atesa la situació de reducció de jornada de la demandant per cura de fill menor .

Quant al fet provat cinquè, la modificació del qual es postula, aquesta Sala ha vingut assenyalant, (per totes, les Sentències recents números 751/2001, de 25 de gener i 1.133/2001, 1.263/2001 y 1.610/2001, de 7, 12 y 21 de febrer de 2001, respectivament, dictades en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres), que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, que no s'aprecien en el present cas, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l'article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament civil, LEC. 1/2000. En el present supòsit l'esmena al cinquè fet provat que postula la part es basa en certificats mèdics que el titular judicial va valorar de forma conjunta amb la resta d'elements de convicció de les parts del procés. Informes mèdics que no són totalment contradictoris entre sí. La valoració jurídica de l'entitat de les lesions declarades provades i les limitacions que li produeixen a la demandant , és facultat exclusiva de l'òrgan judicial. Per tant, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, procedeix la desestimació d'aquest motiu de recurs.

Quart.- El tercer objecte del recurs te com a motiu la denuncia per infracció en l'aplicació de l'article núm. 137.5 i article núm. 140 de la Llei general de la Seguretat social aprovada pel Reial Decret legislatiu 1/1994 de 20 de juny.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990, de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de lŽarticle 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social, que defineix la Incapacitat permanent Absoluta, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la LLGSS. la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la calificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que encara que funcionalment pugui dur-se a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de tentabilitat i rendabilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solsament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficacia, en régim de dependencia d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligencia i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerancia per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normas laborals les que adoleixin d'aquestes carències, atès que és inquestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment aceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possiblitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

Referent a les lesions que presenta la part demandant per a ser creditoria de la incapacitat absoluta que postula, el cinquè fet declarat provat de la relació fàctica que no ha sigut modificat, reflecteix un conjunt de patiments amb incidencia funcional determinada principalment per la Depressió major greu de mal pronòstic i cronificada, i la limitació funcional severa de la extremitat superior dreta pel càncer ductal infiltrant de mama dreta grau 3 amb invasió lifàntica, que són condicionants clars per a imposibilitar una activitat laboral sedentaria o semisedentària amb normalitat, habitualitat, un mínim d'eficàcia i professionalitat exigible a qualsevol treballador per compte d'altre , doncs te dificultats per a la interrelació personal i social de forma severa. En el present supòsit concorren les condicions exigides per l'article 137.5 de la Llei General de la Seguretat social (RD legislatiu 1/1994) per a declarar la demandant en situació d'incapacitat permanent absoluta, devent-se confirmar la sentencia de la instancia en la seva totalitat, sense possibilitat de procedir a la revisió en cas de superació del diagnòstic i millora.

Quant a la denuncia per infracció de l'article 140 de la LGSS. que regula el càlcul de la base reguladora de les pensions d'invalidesa permanent derivada de contingències comunes, com és el cas, s'ha de relacionar amb l'article 38.5 de l'Estatut dels Treballadors , el Text Refós del qual va ser aprovat pel RD. legislatiu 1/1995, que regula la situació de guarda legal dels menors de sis anys i el dret a una reducció de la jornada de treball, situació en la que es va trobar la demandant. Aquesta norma substantiva que regula el dret al permís parental d'acord amb l'article 2.2 de la Llei 39/99 de 5 de novembre per a conciliar la vida familiar i laboral de les persones treballadores ( BOE. de 6 de novembre) en transposició de la Directiva 96/34 CE del Consell de 3 de juny de 1996 relativa a l'Acord marc sobre el Permís parental (DOCE núm. L 145 de 19-6- 1996), preveu expressament que la reducció de jornada de treball comporta la disminució proporcional del salari. Als efectes del càlcul de la base reguladora, la controvèrsia sorgeix perquè l'INSS. computa únicament les cotitzacions reals ingressades al Règim general de la Seguretat social durant aquest peíode de permís parental, i la demandant per contra, enten que per al càlcul de la base reguladora per a la pensió d'incapacitat absoluta s'ha d'integrar proporcionalment la part de la jornada reduïda amb cotitzacions equivalents al salari mínim intreprofessional perquè es produeix una llacuna en la cotització. L'article 5.5 del RD.1799/1895 de 2 d'octubre que desenvolupa la Llei de 31 de juliol de 1985 en matèria de racionalitzacio de les pensions de jubilació i invalidesa permanent en el sistema de la Seguretat social ( BOE. de 5 d'octubre ) estableix que "per al càlcul de les pensions dels treballadors per compte d'altra en els règims General...., si en el període que s'ha de tenir en compte per al càlcul de la base reguladora apareixen mesos durant els quals no hagués existit l'obligació de cotitzar, aquestes llacunes s'integraran, a l'efecte exclussiu del càlcul de la base reguladora, amb la base mínima del Règim general existent en cada moment per las treballadores majors de divuit anys. La no existència d l'obligació de cotitzar abarca no sols les situacions assimilades a l'alta per a les quals no s'exigeixi l'obligació, com d'altres situacions en que no neix l'obligació de cotitzar perquè el treballador no es troba en alta o en situació assimilada". En el present supòsit i per al cas del període de permís parental per cura de fill menor de sis anys, en no exisitr obligació de cotitzar, s'han d'integrar les llacunes en l'obligació de cotitzar que comporta la reducció de la jornada amb la base mínima equivalent al salari mínim interprofessional, en consonància amb la voluntat del legislador i a fi d'armonitzar la vida familiar i laboral que persegueix l'article 38.5 de l'Estatut dels Treballadors, en obligada armonia amb la Directiva 96/34/CE. que l'informa. En conseqüència s'ha de desestimar també aquest motiu de recurs. Atès que l'import de la base reguladora alternativa calculada amb integració de les llacunes de cotització amb la base mínima o salari mínim interporfessional ha sigut acceptada de manera subsidiària per l'INSS., procedeix confirmar la sentència en la seva integritat.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes legals esmentats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per l'Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 8 de Barcelona de data 15 de maig de 2002 dictada en el procediment núm. 671/2001, que confirmem en la seva totalitat.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne testimoni que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

Publicació. Avui, el/la magistrat/da ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.