Sentencia Social Nº 2215/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 5299/2004 de 11 de Marzo de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

fc

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

En Barcelona a 11 de marzo de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2215/2005

En el recurso de suplicación interpuesto en su día por Germán , frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 14 de Febrero de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 849/2003 y siendo recurrido/a Ferrocarrils Generalitat de Catalunya. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3-11-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14-2-04 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Germán contra Ferrocarrils Generalitat de Catalunya, declaro el despido procedente, quedando así convalidada la extinción de la relación laboral que con éste se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora ostenta una antigüedad en la empresa de 9-8-1976, categoría profesional de oficial 1ª, y un salario bruto mensual, con inclusión de pagas extras, de 1.814,40 euros.

2.- El actor no es representante legal o sindical de los trabajadores.

3.- El actor fue despedido el 15-10-2003, mediante carta de esa fecha que por su extensión se da por íntegramente reproducida, siendo acompañada con la demanda (folio 7).

4.- Han quedado completamente acreditados los hechos imputados en la carta de despido; en concreto el haber repartido los días 23, 25 y 26 de septiembre del 2003, en varias estaciones del ferrocarril de la demandada, la octavilla que se da por reproducida (folio 127) pese a ser instado a no hacerlo por los responsables del ferrocarril (folios 128-131).

5.- El actor reconoce haber estado inmerso en una compleja litigiosidad con la empresa, conforme a lo que se ha de referir:

a) En el Convenio Colectivo de empresa aplicable, para los años 1985-1986, se delimitó un Plan de Reestructuración de la empresa con medidas organizativas y de reducción de plantilla, como planes de jubilaciones y bajas incentivadas, movilidad funcional, movilidad geográfica, en virtud de lo cual, los talleres de Martorell donde prestaba sus servicios el actor se vieron afectados por el Plan de Reestructuración.

b) En vista de lo anterior, el actor, tras una serie de vicisitudes, pasó a ostentar la categoría de agente de atención al cliente desde el 13-7-2003, con lo que no se mostró de acuerdo impugnándolo ante la jurisdicción social, que desestimó su demanda por sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona de fecha 10-10-2003, en base a la caducidad de la acción (folios 156-160), habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, de 31-12-2001 a 28-6-2003, y de nuevo el 1-8-2003 (folio 35), siendo así que debía haber empezado en su puesto de trabajo con tal categoría el 2-8-2003 (folio 44), habiendo sido diagnosticado en enero del 2002 de una angina inestable con elevación enzimática (folios 45-46).

6.- Intentada la conciliación resultó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

CUARTO.- En fecha 3 de Noviembre de 2004 esta Sala dictó sentencia estimando parcialmente el recurso de suplicación, si bien comunicado el fallecimiento del recurrente, se inició la sucesión procesal. El día 21 de Diciembre de 2004 se dictó auto declarando la nulidad de la sentencia dictada por la propia Sala, suspendiéndose el trámite de recurso de suplicación hasta que se acreditase el título sucesorio. El día 2 de Febrero de 2005 se dictó providencia teniendo por personados a Doña Paula y Don Benedicto en calidad de únicos herederos y Doña Luisa en su condición de usufructuaria, declarándose la suspensión del procedimiento y acordando que se dictase nuevamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, declaró procedente el despido del actor y contra dicha resolución se alzó en suplicación la representación letrada del trabajador demandante, fallecido durante la tramitación del recurso y cuya posición en el proceso ha sido ocupada por sus herederos.

En el recurso, impugnado por la empleadora demandada, se articula un primer motivo suplicatorio, al amparo del apdo. a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), cuyo objeto es reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión. Se invoca falta de fundamentación de la sentencia e incongruencia omisiva de la misma, con infracción de los artículos 20.a) y 24.1 de la Constitución. En apoyo del motivo se argumenta en síntesis que, pese a alegarse en la demanda que el actor fue despedido porque reclamó contra la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, lo que constituye un ataque a la garantía de indemnidad, ninguna contestación dio la sentencia del Juzgado a tal alegación, con lo que se ha producido un ataque al derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente relativa al derecho a una resolución fundada en derecho, dejando la resolución judicial de resolver una de las cuestiones esenciales planteadas en el pleito, incurriendo por ello en el referido vicio de incongruencia.

El motivo no puede prosperar. La jurisprudencia ha tendido a considerar excepcional la admisión de este motivo, al ser también excepcional la medida a la que el mismo se anuda de declaración de nulidad de actuaciones. Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión, es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se da una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución (Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 marzo). Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio, el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que "si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales" (Sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 marzo y 91/1995, de 19 junio), pues "sólo la omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva" (Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio).

En el presente caso, de la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se desprende bien a las claras que se dio respuesta, si bien de forma implícita, a la referida alegación de la parte demandante, pues tales fundamentos vienen a establecer que la medida extintiva de la relación laboral, lejos de responder a una causa discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales del trabajador, por razón de la litigiosidad que expresa el hecho probado quinto, tuvo su causa real en el reparto por el operario recurrente de unas octavillas con contenido supuestamente ofensivo para la empresa, por lo que es claro que, para el Juez "a quo", la conducta empresarial estuvo desconectada de motivaciones ilegítimas.

SEGUNDO: Seguidamente, al amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL, se insta la modificación del "factum" de la resolución recurrida. Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión "ex" novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador "a quo" no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Y en esta línea se pretende, en primer término, la adición de un nuevo hecho probado expresivo de las bajas médicas del actor por incapacidad temporal, que hay que rechazar por superflua, pues ya el ordinal quinto del "factum" recoge en lo esencial los hechos que se pretenden adicionar. En segundo término se postula la adición de otro nuevo hecho probado, que también se ha de rechazar, pues se basa en la prueba de confesión o interrogatorio en el acto del juicio del legal representante de la empresa demandada, cuando dicho medio de prueba es ineficaz para propugnar con éxito la revisión de hechos probados que, como hemos dicho, sólo puede obtenerse a través de prueba documental o pericial. Finalmente, se pide que se suprima del hecho probado cuarto la acotación "¿pese a ser instado a no hacerlo por los responsables del ferrocarril", pues se aduce que la misma se basa en documentos que no fueron ratificados ni admitidos en el acto del juicio. Con lo que se viene a sostener en definitiva que no existiría prueba que dé sustento al referido extremo fáctico que se dio por acreditado en la instancia. Mas se ha de recordar que para la revisión de hechos probados no es suficiente la alegación de prueba negativa, sino que hace falta que la misma se base en concretos documentos o pericias demostrativos de la equivocación del juzgador, declarando la jurisprudencia (SSTS 14 enero, 23 octubre, 10 noviembre 1986 y 15 enero, 13 marzo 1990) que la invocación de prueba negativa, cual ahora acontece, no es cauce adecuado para demostrar el error de hecho. Por otra parte, no consta siquiera que la validez de los referidos documentos (folios 128 a 131 de autos) fuera cuestionada en el acto del juicio por la parte hoy recurrente, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 326.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juez "a quo" quedaba facultado para atribuir plena fuerza probatoria a dichos elementos de prueba, dando por acreditados los hechos documentados en los mismos.

Por todo lo expuesto, con desestimación de este segundo motivo, se ha de mantener inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

TERCERO: Finalmente, con correcto amparo en el apdo. c) del artículo 191 LPL, se realiza la censura jurídica de la sentencia recurrida, con cita como infringidos de los artículos 20.a) de la Constitución (CE) y 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Se aduce, en síntesis, que la conducta del trabajador quedaría amparada en el derecho fundamental a la libertad de expresión y que en aplicación de la teoría gradualista no estaría justificada la imposición de la sanción máxima de despido, postulándose la calificación del mismo como nulo o subsidiariamente improcedente

El derecho a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero, FJ 5; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 4; y 204/2001, de 15 de octubre, FJ 4), pues "así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe "sociedad democrática" (ssTEDH de 23 de abril de 1992 -Castells c. España- y de 29 de febrero de 2000 -Fuentes Bobo c. España-). Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1.a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental (ssTC 204/1997, de 25 de noviembre; 134/1999, de 15 de julio, FJ 3; 6/2000, de 17 de enero, FJ 5; 11/2000, de 17 de enero, FJ 7; 110/2000, de 5 de mayo, FJ 8; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; y 148/2001, de 15 de octubre, FJ 4). Pues bien, planteándose la cuestión relativa a la protección del derecho fundamental a la libertad de expresión frente al ejercicio del poder disciplinario empresarial en el seno de una relación de trabajo, se hace preciso recordar que la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa (artículo 38 CE) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 80/2001, de 26 de marzo, FJ 3, con cita de la STC 88/1985, de 19 de julio, FJ 2). Es cierto que tanto el derecho a la libertad de expresión -art. 20.1.a), como el derecho a la información (art. 20.1.d CE), revisten matices específicos cuando su ejercicio se realiza en el ámbito de la relación laboral, pues la buena fe o la especial confianza recíproca entre el trabajador y el empresario inherente al vínculo contractual que les une actúa como límite adicional a ese ejercicio. EL TC ha dicho en reiteradas ocasiones que la relación contractual laboral genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (ssTC 106/1996, de 12 de junio, FJ 5; 1/1998, de 12 de enero, FJ 3 90/1999, de 26 de mayo, FJ 3; y 241/1999, de 20 de diciembre, FJ 4). Sin embargo, esto no significa que exista un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (ssTC 186/1996, de 25 de noviembre, FJ 3; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 1/1998, de 12 de enero, FJ 3; 197/1998, de 13 de octubre, FJ 2; y 241/1999, de 20 de diciembre, FJ 4). Por este motivo, es preciso que en casos como el presente, los órganos judiciales preserven el necesario equilibrio entre las obligaciones del trabajador dimanantes del contrato de trabajo y el ámbito de sus derechos y libertades constitucionales, pues dada la posición preeminente de éstos en el Ordenamiento jurídico, en cuanto "proyecciones de los núcleos esenciales de la dignidad de la persona" (art. 10.1 CE) y fundamentos del propio Estado democrático (art. 1 CE), la modulación que el contrato de trabajo puede producir en su ejercicio ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin (ssTC 6/1982, de 21 de enero, FJ 8; 106/1996, de 12 de junio, FJ 5; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 1/1998, de 12 de enero, FJ 3; 90/1999, de 26 de mayo, FJ 3; 98/2000, de 10 de abril, FJ 7; y 80/2001, de 26 de marzo, FJ 3, entre otras).

En el supuesto actual, el panfleto u octavilla repartido por el trabajador informa sobre una actuación de la empresa relativa a la supresión de estaciones, con sus respectivos Jefes de Estación, en las líneas de ferrocarril de Igualada y Manresa, exponiendo al mismo tiempo, en tono crítico, las disfunciones que provoca esa actuación empresarial. Es cierto que no se trata de una crítica constructiva, pues no se exponen en el escrito posibles soluciones a los problemas que se denuncian. También lo es que se utiliza en el escrito un innecesario tono irónico cuando, en su parte final, al referirse al viaje sin billete, se dice que sería "por deferencia del President de Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya, del Conseller de Transports o a cuenta de los que pagan el valor del título de transporte pertinente". Asimismo, entiende la Sala que el trabajador debió ser menos explícito a la hora de redactar el contenido de la octavilla, cuidando de no recoger en el mismo algunos datos relativos al funcionamiento del servicio, concretamente el lugar donde se apean del tren los revisores de las referidas líneas, pues la difusión de esos datos podía propiciar que algunos usuarios pudieran verse tentados a servirse de las disfunciones denunciadas para defraudar a la empresa viajando sin billete, con el consiguiente perjuicio económico para ésta. Pese a ello, disintiendo la Sala de la apreciación del Juzgador de instancia, no es posible deducir del escrito que su autor esté animando a los clientes a defraudar, ni tampoco se vislumbra un ánimo de perjudicar a la empleadora. Por otra parte, se ha de resaltar que en el escrito en cuestión no se utilizan expresiones insultantes o injuriosas, que puedan considerarse ofensivas para los responsables de la empresa. Es cierto sin embargo que en algunos pasajes del escrito se vierten expresiones y juicios innecesarios, cuando se habla de que la empresa "fomenta el fraude" u "obliga al fraude a determinados usuarios del Carrilet". Mas estas frases, si se interpretan en el contexto del escrito y no aisladamente, no suponen imputación directa de fraude a la empresa, ya que sólo serían expresión de que, a juicio del autor de la octavilla, la política empresarial denunciada propicia o favorece el fraude por los usuarios del servicio.

Aunque pueda considerarse que se han sobrepasado los límites genéricos de la libertad de expresión, al contener el escrito repartido por el actor datos, juicios y expresiones innecesarias para la denuncia de los hechos sobre los que pretende informar, no cabe asignar a dicho escrito un carácter ofensivo o difamatorio en la dimensión que le atribuye la empresa demandada. Y aunque de cara al enjuiciamiento de la conducta del trabajador concurre un plus de gravedad, por cuanto éste se mantuvo en su actitud de difusión del panfleto, que repartió en repetidas ocasiones y días en varias estaciones de ferrocarril, pese a ser requerido a no hacerlo por los responsables de la empresa, consideramos que ni el contenido de la octavilla, pese a sus excesos, ni la conducta del actor desoyendo los requerimientos empresariales, alcanzan conjuntamente considerados el umbral de gravedad que justifique la sanción máxima de despido. La Ley permite a la empresa el ejercicio de la potestad disciplinaria, pero para su ejercicio ha de tener en cuenta el principio gradualista en el ejercicio de tal potestad, ya que no toda infracción justifica la imposición de la máxima sanción. En el presente caso ha de ser tenido en cuenta -a los efectos de graduar la gravedad de la falta y la determinación de la sanción- que no se deduce de la actuación del trabajador el propósito de perjudicar o desacreditar a su empleadora, a lo que se ha de añadir que en los más de 27 años de permanencia en la empresa no consta que el actor haya sido corregido disciplinariamente en otras ocasiones anteriores a la presente, sin olvidar tampoco que los hechos enjuiciados conectan con una problemática litigiosa entre el trabajador y la empresa por la modificación de categoría profesional del actor derivada de un Plan de Reestructuración en la empresa.

En definitiva, no se aprecia en la decisión empresarial vulneración de derechos fundamentales, pues la difusión de la octavilla, por los excesos comentados, no estaría amparada por el derecho recogido en el artículo 20.1.a) de la CE a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones por escrito, lo que impide calificar como nulo el despido. Sin embargo, como quiera que la conducta del trabajador no presenta una especial gravedad y trascendencia que justifique la sanción máxima impuesta, debe considerarse injustificada y por ende improcedente la decisión extintiva de la relación laboral adoptada por la empresa.

CUARTO: Para determinar la incidencia del óbito del trabajador en la indemnización y en los salarios de tramitación, la Sala se ha de atener a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, que en sentencia de 13 de mayo de 2003, recaída en recurso de casación para unificación de doctrina núm. 813/2002, declaraba que " (¿) La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido. Dado el carácter de negocio jurídico unilateral que reviste el despido como causa extintiva del contrato, a tenor del artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores, que produce efectos desde el momento en que tal voluntad se pone de manifiesto, bien sea adoptando la fórmula expresa que la Ley contempla, artículo 55-1º del Estatuto de los Trabajadores, bien sea en forma tácita lo que por sí constituye un quebrantamiento del cauce previsto para dicho negocio con la consecuencia de hacerle merecedor de la declaración de improcedencia debido a la sola omisión del soporte documental y establecido para la decisión judicial que declara la procedencia de un despido el carácter meramente convalidante de la misma, tan sólo cabe otorgar a la declaración de nulidad o improcedencia del acto extintivo el valor afirmativo de una ilicitud ya producida con el acto mismo del despido. Los efectos de esta declaración se retrotraerán a la fecha de la imposición del despido por el empleador. El artículo 1.101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligaciones y siendo la injusta extinción de una relación laboral lo que priva a una de las partes, el trabajador, del trabajo reconocido como deber-derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Española, tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste. Es indiscutible que la relación ya se halla extinguida cuando el trabajador fallece con posterioridad al despido y aunque la muerte del trabajador es una de las causas de extinción del contrato a tenor del artículo 49.1-e) del Estatuto de los Trabajadores, dicha causa ya no puede operar cuando la voluntad del empresario ha puesto fin al contrato mediante el despido. La extinción injustificada del contrato, antes del fallecimiento, por la sola voluntad del empresario, comporta la asunción por éste de una serie de responsabilidades y hace al trabajador acreedor a una serie de derechos que le resarzan del acto injusto producido frente al mismo. Satisfacer a los herederos del trabajador únicamente los salarios de trámite es dar virtualidad parcial al hecho jurídico del despido y en todo caso, por esa razón, dichos salarios no son consecuentes a una contraprestación y adeudados al trabajador por ese concepto sino la consecuencia de un despido que fue declarado improcedente. No existe razón para seccionar una parte de los efectos jurídicos del despido en lo que atañe al resarcimiento del daño producido en conjunto por la pérdida del empleo. La especialidad que en nuestro ordenamiento reviste el despido en orden a la reparación de sus consecuencias, artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 111 de la Ley de Procedimiento Laboral, opción del empresario entre readmitir e indemnizar, e idéntica opción a favor del trabajador por su condición de miembro de los órganos de representación, pueden llevar a suscitar alguna duda especialmente en este último supuesto. Sin embargo, cuando la opción es a cargo del empresario ningún obstáculo supone la especialidad laboral para la plena operatividad de los artículos 1.112, 1.132, 1.134 y 1.136 del Código Civil, de forma que adquiridos desde la fecha del despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, aquellos son transmisibles con sujeción a las Leyes si no se hubiese pactado lo contrario, perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si sólo una fuera realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio. Vemos que en este caso sufre la facultad de elección un desplazamiento que sólo la haría coincidente con el supuesto del trabajador que ostenta la cualidad de representante y al que por tanto le cabe la posibilidad de opción, sin embargo, una peculiaridad del ordenamiento laboral como es la de conferir al deudor, empresario, la posibilidad de opción entre las dos obligaciones, no puede, por lógica, cerrar el camino a la solución iuscivilista establecida en aras de la protección del acreedor pues lo contrario supondría dejar a éste indefenso, en un medio como el laboral orientado a la tuición del trabajador".

De acuerdo con tal doctrina, que se aparta del criterio jurisprudencial anterior representado por sentencia de 4 de febrero de 1991, la condena a la empresa por consecuencia del despido improcedente ha de comprender el pago a los herederos del trabajador despedido tanto de la indemnización legal, sustitutiva de una imposible readmisión, como de los salarios de tramitación devengados hasta que se produjo el fallecimiento del trabajador.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de don Germán , cuya posición procesal han ocupado por fallecimiento del mismo sus hijos Paula y Benedicto , como herederos, y su cónyuge Luisa , como usufructuaria, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona, de fecha 14 de febrero de 2004, dictada en los autos núm. 849/2003, seguidos a instancia del trabajador recurrente frente a la empresa "Ferrocarrils Generalitat de Catalunya", en reclamación por despido disciplinario, y en su consecuencia revocamos dicha resolución, y estimando parcialmente la demanda origen de autos declaramos IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el trabajador Germán con efectos del día 15 de octubre de 2003, condenando a la empresa demandada a que satisfaga a los herederos del citado trabajador en concepto de indemnización derivada de su despido la cantidad de 74.163,6 euros, así como la cantidad correspondiente a los salarios dejados de abonar desde la fecha del despido hasta el fallecimiento del trabajador en 7 de agosto de 2004. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.