Sentencia SOCIAL Nº 2215/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1795/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02215/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003423
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001795 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000580 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Roberto ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE MARIA VILLANUEVA RETUERTO
RECURRIDO/S D/ña: GEOTUNEL SL, MUTUA FREMAP Nº 61 , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: FRANCISCO PEREDA SOURROUILLE, LUIS BENITO SANCHEZ , LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2215/17
En OVIEDO, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001795/2017, formalizado por el Graduado Social D. JOSE MARIA
VILLANUEVA RETUERTO , en nombre y representación de Roberto , contra la sentencia número 217/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000580/2016,
seguidos a instancia de Roberto frente al INSS, la TGSS, la empresa GEOTUNEL SL y la MUTUA FREMAP
Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Roberto presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la empresa GEOTUNEL SL y la MUTUA FREMAP Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 217/2017, de fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .-El demandante D. Roberto , nacido el NUM000 -77 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Gunitador que desempeñó en la empresa GEOTUNEL S.L., la que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, actualmente en situación de desempleo.



SEGUNDO .-El 12-07-15 el demandante sufrió un accidente de trabajo al ser golpeado por una piedra que se desprendió, pasando a la situación de incapacidad temporal derivada de tal contingencia con el diagnóstico de 'TAC moderado a severo. Scalp izquierdo de gran tamaño', en la que permaneció hasta el 13-01-16 en que se emitió el Alta.

Promovió el demandante actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una invalidez permanente, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 13-05-16, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19-04-16, que el trabajador no estaba afectado de Invalidez Permanente Total ni Parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de Lesiones Permanentes no Invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 3.320 euros conforme a los números 71 y 110 del Baremo de Indemnizaciones con cargo a la Mutua FREMAP, por presentar una limitación de la movilidad de la articulación del hombro izquierdo en menos del 50 % y cicatrices; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 07-07-16.



TERCERO .-El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'TCE sin pérdida de conciencia con lesión en Scalp frontal y tendinitis de SE izquierdo'.



CUARTO .-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 3.072,94 euros mensuales.



QUINTO .-en la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Roberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GEOTUNEL SL y la Mutua FREMAP, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

Con fecha 17 de mayo de 2017 se dictó Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda estimar la solicitud presentada por el Letrado D. Luis Benito Sánchez, en nombre y representación de la Mutua FREMAP de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 28-4-17 en el sentido que se indica a continuación: En el encabezamiento de la misma donde dice: '... la mutua IBERMUTUAMUR ...' debe de decir '... la mutua FREMAP ...', manteniéndose invariable en lo restante.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de setiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la parte actora recurso de suplicación contra la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en su demanda, en el que interesa la revisión del relato fáctico de aquélla, con encaje en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , y denuncia la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, al amparo de la letra c) de dicho precepto; el recurso es impugnado por la Mutua demandada.

Respecto de aquel motivo debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de determinados requisitos entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del supuesto que nos ocupa en el que el recurrente pretende incorporar a la versión de hechos probados la descripción de las características de parte de las tareas que desarrolla en la ejecución de su cometido profesional de gunitador, cuestión que además de no haber sido objeto de controversia resulta innecesaria por ser notorio el contenido de las funciones a realizar por quien asume tal profesión.



SEGUNDO.- En el segundo de los motivos esgrimidos se denuncia la vulneración de los artículos 193.1 y 194.1 b) y a) de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la doctrina contenida en las Sentencias citadas en el escrito de formalización.

Con carácter previo al examen de la precitada infracción normativa ha de señalarse que la parte actora desistió expresamente en el acto del juicio oral de la pretensión de ser declarado afectado de un grado de invalidez permanente total para su profesión habitual, pretensión deducida inicialmente en su demanda, lo que determina que la misma no pueda ser aquí examinada so pena de vulnerar el principio general, aplicable en el recurso extraordinario de suplicación, de prohibición de introducción, como objeto del mismo, de cuestiones nuevas, fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, o de peticiones no planteadas en la instancia y, por consiguiente, no resueltas en la sentencia, y ello no sólo con fundamento en la imposibilidad de alterar en vía de recurso el objeto del proceso, sino también por exigencias derivadas de los principios de preclusión, igualdad de las partes y del derecho de defensa de la otra parte ( artículo 24 Constitución ) que se vería privada de los medios normales de oposición frente a una alegación extemporánea ( Sentencias de Tribunal Supremo de 30 Junio y 18 Diciembre 1988 , 11 Julio y 13 Diciembre 1989 ó 14 Marzo y 3 Mayo 1990 ).

Expresa ése Organo judicial en su Sentencia de 26 de Septiembre de 2001 'que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.



TERCERO.- Centrada así la cuestión litigiosa cabe precisar que la incapacidad permanente parcial es definida como el grado de invalidez que requiere que las lesiones sufridas ocasionen al trabajador una merma o disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual, entendiendo por tal la ordinariamente desempeñada antes de la enfermedad o accidente causante de aquéllas, sin que le impidan realizar las tareas fundamentales de la misma. La Jurisprudencia, en la interpretación y aplicación de los preceptos 193.1 y 194.1 a) y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, viene entendiendo que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de las residuales que presenta el beneficiario para ponerlas en relación con su actividad laboral, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle en la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad.

Proyectando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa cabe afirmar que no es apreciable en la Sentencia de instancia la infracción normativa denunciada, ya que las secuelas que integran el no atacado cuadro clínico en ella recogido no ponen de manifiesto ni son suficientemente relevantes como para generar al recurrente una real y verdadera merma o reducción de sus aptitudes laborales que incidan en su capacidad de trabajo ocasionándole una disminución de su normal rendimiento cuando menos igual o superior al 33%, que configura el grado de invalidez cuya declaración aquí se discute, pues las tareas propias de su profesión de gunitador requieren un esfuerzo en principio compatible con su estado físico, pudiendo por ello consumarlas salvaguardando unos mínimos exigidos de eficacia y rendimiento, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la Resolución recurrida.

El Juzgador de instancia, tras detallado y ponderado examen de la prueba obrante en autos, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , da razonada preponderancia a lo hora de formar su convicción a los Informes médicos de la Mutua demandada y del Médico Evaluador, en detrimento de la pericial practicada a instancia del actor, plasmando en su fundamentación jurídica, con indudable valor de hecho probado, que tan solo presenta una 'una pequeña microrrotura de la superficie articular del SE sin más alteraciones en las estructuras del hombro', así como la 'inexistencia de atrofias musculares en el hombro izquierdo, sin dolor a la palpación, impingement negativo, con un balance articular activo de 100º en abducción y 140º en elevación, aumentando el primero a 130º de manera pasiva'.

De este modo si bien es cierto que la secuela padecida se traduce en un sobreesfuerzo para la realización de su oficio, no lo es menos que la capacidad laboral que el accionante conserva no le impide consumar, en porcentaje igual o superior al 33%, la ejecución de las funciones y cometidos fundamentales del mismo.

Fallo

F A L L A M O S Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Roberto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 28 de Abril de 2017 en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GEOTUNEL SL y la Mutua FREMAP sobre Invalidez Permanente, confirmamos la Resolución de instancia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.