Sentencia SOCIAL Nº 2216/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1750/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1750/2018
NIG PV 20.05.4-17/002303
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002303
SENTENCIA Nº: 2216/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/Sra. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ascension y MUTUA MC MUTUAL, contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 1 de mayo de 2018 ,
dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Ascension frente a INSS , TGSS, MUTUA MC MUTUAL y
SUMINISTROS GOIBAR S.L. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora, Doña Ascension , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , y ha venido prestando servicios para SUMINISTROS GOIBAR, SL como administrativa.

La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales y comunes con la Mutua MC Mutual.



SEGUNDO.- Doña Ascension estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el día 8 de enero de 2016 hasta el alta de fecha 29 de enero de 2016 por accidente de trabajo y presentando un cuadro de lumbalgia.

En fecha 7 de enero de 2016 la actora al manipular unos archivadores sintió un tirón lumbar.



TERCERO.- En fecha 30 de mayo de 2016 se emite parte de baja por enfermedad común con el diagnostico de hernia no compresiva L5 S1.

Obra en autos informe de Urgencias Generales de fecha 29 de mayo de 2016 informes de MAP de 17 de marzo de 2017 y documento interconsulta de 1 de junio de 2016, que se da por reproducido.



CUARTO.- Iniciado expediente para determinar la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 30 de mayo de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades en su dictamen-propuesta indica que vista la documentación o informes que constan en el expediente, así como el informe del médico evaluador, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la dirección provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social el carácter común de la incapacidad temporal padecida por el trabajador, resolviéndose en tal sentido en fecha 12 de julio de 2017.



QUINTO.- Obra en autos informe médico para determinación de contingencia de fecha 6 de julio de 2017 del médico evaluador en el que figura: 2. EVOLUCIÓN CLINICA. CRONOPATOLOGIA. CIRCUNSTANCIAS SOCIO-LABORALES Se valora IT de 30-05-16.

Administrativa. En suministros Goibar Sl Antecedente de atención en la Mutua el 08-01-16 por cuadro de lumbalgia tras manipular unos archivadores en el trabajo el día anterior, recibiendo tratamiento farmacológico y rehabilitador, con evolución favorable y alta laboral el 29-01-16 RM lumbar 27-01-16 informada de discopatía degenerativa L5-S1 con pequeña hernia discal no compresiva a este nivel IT del 08-01-16 al 19-01-16 por CP Nuevo proceso de IT de fecha 30-05-16 Refiere nueva crisis el 30-05-16 acudiendo a urgencias donde le diagnostican de 'lumbociatalgia dcha' y posteriormente el MAP le diagnostica de episodio de lumbalgia radicular dcha S1, pequeña hernia no compresiva, hernia discal, permaneciendo en IT hasta el 14-06-16 No aportación de parte de AT. No posible constatación de hecho traumático agudo desencadenante Según informa la Mutua no se ha solicitado asistencia a los servicios Mçedicos de la Mutua.

3. JUICIO DIAGNOSTICO CAUSALIDAD Diagnosticado de lumbalgia.

4. CONCLUSIONES Proceso de IT iniciado el 30/05/2016 pudiera ser asumido como ec salvo mejor criterio de ese órgano valorador EVI.



SEXTO.- En fecha 27 de enero de 2016 se le realiza RM lumbar que concluye pequeña hernia no compresiva L5/S1.

SÉPTIMO.- Obra en autos informe pericial del Dr. Tomás de fecha 12 de abril de 2018, que se da por reproducido.

OCTAVO.- La base reguladora asciende a 45,73 euros/día.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa dándose por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Doña Ascension contra SUMINISTROS GOIBAR, SL, Mutua MC Mutual, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declarar que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el día 30 de mayo de 2016 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y declarando que la baja de la trabajadora carece de efectos económicos.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián estima parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora Dª Ascension y declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el día 30 de mayo de 2016 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, condenando a Suministros Goibar, SL, Mutua MC Mutual, INSS y TGSS a estar y pasar por dicha declaración y declarando que la baja de la trabajadora carece de efectos económicos.

Recurren en suplicación la trabajadora y la Mutua.



SEGUNDO.- Recurso de suplicación de Dª Ascension .

La trabajadora basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

La trabajadora denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 53.1 , 54.2 , 166.4 y 167.3 de la LGSS . Entiende que de conformidad con el artículo 54.2 de la LGSS su derecho al percibo de la prestación de incapacidad temporal no ha caducado y que por el principio de automaticidad de las prestaciones tenía derecho a dicha prestación desde el momento mismo de su devengo.

Dispone el artículo 53 de la LGSS : '1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55'.

Por lo tanto, dado que la IT comenzó el día 30 de mayo de 2016 y la reclamación previa se interpuso el día 4 de mayo de 2017 la acción no está prescrita.

Por otra parte, la sentencia entiende que en su caso las consecuencias económicas de dicha declaración de contingencia sólo podrían producirse a partir de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, y por tanto desde el día 4 de febrero de 2017, al ser la reclamación previa del día 4 de mayo de 2017.

Decíamos en nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2014 (recurso 2039/2014 ), en relación a la LGSS de 1994: 'En cuanto a la materia jurídica denuncia el art. 43 LGSS , entendiendo que no existe una retroacción de la prestación durante tres meses. El criterio jurisprudencialmente sentado ( TS 16-1-14, recurso 254/13 ) señala una clara distinción entre el derecho al reconocimiento de las prestaciones, y las acciones mediante las que se pretende la revisión del contenido económico de las prestaciones ya reconocidas. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribe a los cinco años, salvo en los supuestos de imprescriptibilidad, pero los efectos de tal reconocimiento se producen a los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. De acuerdo con ello ( TS 29-3-10, recurso 1130/09 ), el plazo de retroacción de los efectos económicos del incremento reconocido se limita a partir de la Ley 42/06, 1 de enero de 2007, como regla general a los tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión. Pero, en este caso que examinamos, tengamos en cuenta que conforme al mismo TS ( TS 24-10-05, recurso 1918/04 ) la modificación del importe de la prestación afecta al mismo derecho, y por ello la prescripción es la general del derecho, no la propia del devengo de la prestación.

En efecto, la primigenia declaración de Incapacidad Temporal por contingencia común difiere de la misma cuando tiene su origen en el accidente de trabajo, en cuanto que este implica una pluralidad de relaciones subordinadas a la general de prestación entre beneficiario y entidad, ya que el riesgo se asume directamente por el empresario en la contingencia profesional y por automaticidad la satisface, en su aseguramiento, la entidad colaboradora o la que asume el riesgo. Cuando lo que varía es la contingencia se afecta el mismo derecho no el subsidio, el que ha nacido limitado, y de aquí el que sea el plazo de prescripción del derecho el que haya de tenerse presente, no el propio de las pensiones devengadas y satisfechas o no.

No existe dejadez, abandono o somnolencia del beneficiario en el caso que se aborda, por el contrario vigente el devengo de la prestación se reclama su contingencia.

De aquí el que vayamos a seguir nuestro precedente de la sentencia de este TSJPV de 23-11-2010, rc 2302/2010 , donde señalábamos que lo que acontece en supuestos como el actual es que el derecho inicial ha nacido carente de parte de su contenido, el origen de la contingencia de accidente de trabajo, y por ello la petición que realiza el beneficiario afecta no al devengo de la prestación sino al origen del derecho. Esta declaración supone el que abandonemos expresamente la línea que recoge la Mutua y que es la que esta Sala del TSJPV expuso en su recurso nº133/2014, sentencia de 25-2-2014 .

Es conocido que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo, y que el derecho a la tutela judicial efectiva implica que no se produzcan soluciones diferentes para casos similares. Ello obliga a justificar de manera expresa el cambio de criterio de los órganos judiciales, TC 27-3-2006, -sentencia 96-, y ello, justificar nuestro cambio, es lo que hemos pretendido exponer en los párrafos anteriores. De todas maneras es de significar que en realidad lo único que hemos hecho ahora es retomar el criterio que la Sala mantenía sobre esta cuestión.

De aquí el que se revoque el pronunciamiento de la instancia'.

Siguiendo tal criterio en esta resolución entendemos que no cabe aplicar el límite de retroacción de los tres meses que se ha manifestado en la sentencia recurrida. Así lo acordamos en Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 11 de noviembre de 2014. De esta forma seguimos así el criterio general precedente apartándonos de nuestra decisión recogida en la sentencia de 6 de febrero de 2018 (recurso 2501/2017 ).

Por lo expuesto procede la estimación del recurso de la trabajadora.



TERCERO. - Recurso de suplicación de MC Mutual.

Recurre la Mutua, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita en primer lugar la revisión del hecho probado tercero para hacer constar que 'la Sra. Ascension acudió el 29 de mayo de 2016, domingo, a urgencias del Hospital Donostia, por presentar lumbociatalgia derecha desde el día anterior'. Consideramos que dicha revisión es innecesaria pue en el hecho probado tercero se da por reproducido el informe de Urgencias Generales del día 29 de mayo de 2016.

A continuación insta la supresión en el ordinal fáctico quinto de un párrafo del informe médico para determinación de contingencia de 6 de julio de 2017 que dice que 'refiere nueva crisis el 30 de mayo de 2016 acudiendo a Urgencias donde le diagnostican de lumbociatalgia..'. No procede acceder a tal pretensión porque dicho informe se transcribe entero sin perjuicio de que a la vista de la hoja de Urgencias que se da por reproducida se pruebe que efectivamente la trabajadora acudió a Urgencias el día 30 de mayo y no el 29.



CUARTO. -En el siguiente motivo del recurso y con base en el artículo 193 c) de la LRJS , la Mutua entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 156.1 de la LGSS de 2015.

Según el artículo 156.1 LGSS '. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'.

Argumenta la Mutua que dado que la trabajadora acudió a urgencias el día 29 de mayo refiriendo sufrir dolor en la espalda desde el sábado, no queda acreditado que se haya producido tal lesión en tiempo y lugar de trabajo, siendo que además no hay prueba de ningún mecanismo traumático.

Según el artículo 156.2 f) de la LGSS 'tendrán la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'.

En el caso que nos ocupa está probado que la trabajadora estuvo de baja por lumbalgia desde el 8 de enero de 2016 al 29 de enero de 2016, por la contingencia de accidente de trabajo, siendo que dicha contingencia fue pacífica pues no fue impugnada por la Mutua. Y ya entonces se había detectado que la trabajadora sufría una patología degenerativa consistente en hernia no compresiva L5-S1. Pero la baja se atribuyó a accidente de trabajo pues el desencadenante fue un tirón lumbar.. Consta que la curación no fue completa pese al alta médica pues el propio parte de Urgencias del día 29 de mayo de 2016 pone de manifiesto que no ha llegado a estar del todo bien y que a ratos tenía brotes., que la mejoría ha sido parcial pese a la rehabilitación. Así se desprende asimismo del informe del MAP de 17 de marzo de 2017. Por lo tanto, siendo que la baja que inicia el 30 de mayo de 2016 es por idéntico diagnóstico, debemos considerar que es una recaída del proceso anterior, del que no estuvo completamente curada, y por tanto debe tener igual contingencia de accidente de trabajo.

Por todo lo expuesto desestimamos el recurso de suplicación.



QUINTO .- Procede la imposición de las costas a la Mutua recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora, Doña Ascension , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , y ha venido prestando servicios para SUMINISTROS GOIBAR, SL como administrativa.

La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales y comunes con la Mutua MC Mutual.



SEGUNDO.- Doña Ascension estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el día 8 de enero de 2016 hasta el alta de fecha 29 de enero de 2016 por accidente de trabajo y presentando un cuadro de lumbalgia.

En fecha 7 de enero de 2016 la actora al manipular unos archivadores sintió un tirón lumbar.



TERCERO.- En fecha 30 de mayo de 2016 se emite parte de baja por enfermedad común con el diagnostico de hernia no compresiva L5 S1.

Obra en autos informe de Urgencias Generales de fecha 29 de mayo de 2016 informes de MAP de 17 de marzo de 2017 y documento interconsulta de 1 de junio de 2016, que se da por reproducido.



CUARTO.- Iniciado expediente para determinar la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado en fecha 30 de mayo de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades en su dictamen-propuesta indica que vista la documentación o informes que constan en el expediente, así como el informe del médico evaluador, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la dirección provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social el carácter común de la incapacidad temporal padecida por el trabajador, resolviéndose en tal sentido en fecha 12 de julio de 2017.



QUINTO.- Obra en autos informe médico para determinación de contingencia de fecha 6 de julio de 2017 del médico evaluador en el que figura: 2. EVOLUCIÓN CLINICA. CRONOPATOLOGIA. CIRCUNSTANCIAS SOCIO-LABORALES Se valora IT de 30-05-16.

Administrativa. En suministros Goibar Sl Antecedente de atención en la Mutua el 08-01-16 por cuadro de lumbalgia tras manipular unos archivadores en el trabajo el día anterior, recibiendo tratamiento farmacológico y rehabilitador, con evolución favorable y alta laboral el 29-01-16 RM lumbar 27-01-16 informada de discopatía degenerativa L5-S1 con pequeña hernia discal no compresiva a este nivel IT del 08-01-16 al 19-01-16 por CP Nuevo proceso de IT de fecha 30-05-16 Refiere nueva crisis el 30-05-16 acudiendo a urgencias donde le diagnostican de 'lumbociatalgia dcha' y posteriormente el MAP le diagnostica de episodio de lumbalgia radicular dcha S1, pequeña hernia no compresiva, hernia discal, permaneciendo en IT hasta el 14-06-16 No aportación de parte de AT. No posible constatación de hecho traumático agudo desencadenante Según informa la Mutua no se ha solicitado asistencia a los servicios Mçedicos de la Mutua.

3. JUICIO DIAGNOSTICO CAUSALIDAD Diagnosticado de lumbalgia.

4. CONCLUSIONES Proceso de IT iniciado el 30/05/2016 pudiera ser asumido como ec salvo mejor criterio de ese órgano valorador EVI.



SEXTO.- En fecha 27 de enero de 2016 se le realiza RM lumbar que concluye pequeña hernia no compresiva L5/S1.

SÉPTIMO.- Obra en autos informe pericial del Dr. Tomás de fecha 12 de abril de 2018, que se da por reproducido.

OCTAVO.- La base reguladora asciende a 45,73 euros/día.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa dándose por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Doña Ascension contra SUMINISTROS GOIBAR, SL, Mutua MC Mutual, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declarar que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el día 30 de mayo de 2016 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y declarando que la baja de la trabajadora carece de efectos económicos.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián estima parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora Dª Ascension y declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado por la actora el día 30 de mayo de 2016 deriva de la contingencia de accidente de trabajo, condenando a Suministros Goibar, SL, Mutua MC Mutual, INSS y TGSS a estar y pasar por dicha declaración y declarando que la baja de la trabajadora carece de efectos económicos.

Recurren en suplicación la trabajadora y la Mutua.



SEGUNDO.- Recurso de suplicación de Dª Ascension .

La trabajadora basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

La trabajadora denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 53.1 , 54.2 , 166.4 y 167.3 de la LGSS . Entiende que de conformidad con el artículo 54.2 de la LGSS su derecho al percibo de la prestación de incapacidad temporal no ha caducado y que por el principio de automaticidad de las prestaciones tenía derecho a dicha prestación desde el momento mismo de su devengo.

Dispone el artículo 53 de la LGSS : '1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55'.

Por lo tanto, dado que la IT comenzó el día 30 de mayo de 2016 y la reclamación previa se interpuso el día 4 de mayo de 2017 la acción no está prescrita.

Por otra parte, la sentencia entiende que en su caso las consecuencias económicas de dicha declaración de contingencia sólo podrían producirse a partir de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, y por tanto desde el día 4 de febrero de 2017, al ser la reclamación previa del día 4 de mayo de 2017.

Decíamos en nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2014 (recurso 2039/2014 ), en relación a la LGSS de 1994: 'En cuanto a la materia jurídica denuncia el art. 43 LGSS , entendiendo que no existe una retroacción de la prestación durante tres meses. El criterio jurisprudencialmente sentado ( TS 16-1-14, recurso 254/13 ) señala una clara distinción entre el derecho al reconocimiento de las prestaciones, y las acciones mediante las que se pretende la revisión del contenido económico de las prestaciones ya reconocidas. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribe a los cinco años, salvo en los supuestos de imprescriptibilidad, pero los efectos de tal reconocimiento se producen a los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud. De acuerdo con ello ( TS 29-3-10, recurso 1130/09 ), el plazo de retroacción de los efectos económicos del incremento reconocido se limita a partir de la Ley 42/06, 1 de enero de 2007, como regla general a los tres meses desde la fecha de presentación de la solicitud de revisión. Pero, en este caso que examinamos, tengamos en cuenta que conforme al mismo TS ( TS 24-10-05, recurso 1918/04 ) la modificación del importe de la prestación afecta al mismo derecho, y por ello la prescripción es la general del derecho, no la propia del devengo de la prestación.

En efecto, la primigenia declaración de Incapacidad Temporal por contingencia común difiere de la misma cuando tiene su origen en el accidente de trabajo, en cuanto que este implica una pluralidad de relaciones subordinadas a la general de prestación entre beneficiario y entidad, ya que el riesgo se asume directamente por el empresario en la contingencia profesional y por automaticidad la satisface, en su aseguramiento, la entidad colaboradora o la que asume el riesgo. Cuando lo que varía es la contingencia se afecta el mismo derecho no el subsidio, el que ha nacido limitado, y de aquí el que sea el plazo de prescripción del derecho el que haya de tenerse presente, no el propio de las pensiones devengadas y satisfechas o no.

No existe dejadez, abandono o somnolencia del beneficiario en el caso que se aborda, por el contrario vigente el devengo de la prestación se reclama su contingencia.

De aquí el que vayamos a seguir nuestro precedente de la sentencia de este TSJPV de 23-11-2010, rc 2302/2010 , donde señalábamos que lo que acontece en supuestos como el actual es que el derecho inicial ha nacido carente de parte de su contenido, el origen de la contingencia de accidente de trabajo, y por ello la petición que realiza el beneficiario afecta no al devengo de la prestación sino al origen del derecho. Esta declaración supone el que abandonemos expresamente la línea que recoge la Mutua y que es la que esta Sala del TSJPV expuso en su recurso nº133/2014, sentencia de 25-2-2014 .

Es conocido que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo, y que el derecho a la tutela judicial efectiva implica que no se produzcan soluciones diferentes para casos similares. Ello obliga a justificar de manera expresa el cambio de criterio de los órganos judiciales, TC 27-3-2006, -sentencia 96-, y ello, justificar nuestro cambio, es lo que hemos pretendido exponer en los párrafos anteriores. De todas maneras es de significar que en realidad lo único que hemos hecho ahora es retomar el criterio que la Sala mantenía sobre esta cuestión.

De aquí el que se revoque el pronunciamiento de la instancia'.

Siguiendo tal criterio en esta resolución entendemos que no cabe aplicar el límite de retroacción de los tres meses que se ha manifestado en la sentencia recurrida. Así lo acordamos en Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 11 de noviembre de 2014. De esta forma seguimos así el criterio general precedente apartándonos de nuestra decisión recogida en la sentencia de 6 de febrero de 2018 (recurso 2501/2017 ).

Por lo expuesto procede la estimación del recurso de la trabajadora.



TERCERO. - Recurso de suplicación de MC Mutual.

Recurre la Mutua, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita en primer lugar la revisión del hecho probado tercero para hacer constar que 'la Sra. Ascension acudió el 29 de mayo de 2016, domingo, a urgencias del Hospital Donostia, por presentar lumbociatalgia derecha desde el día anterior'. Consideramos que dicha revisión es innecesaria pue en el hecho probado tercero se da por reproducido el informe de Urgencias Generales del día 29 de mayo de 2016.

A continuación insta la supresión en el ordinal fáctico quinto de un párrafo del informe médico para determinación de contingencia de 6 de julio de 2017 que dice que 'refiere nueva crisis el 30 de mayo de 2016 acudiendo a Urgencias donde le diagnostican de lumbociatalgia..'. No procede acceder a tal pretensión porque dicho informe se transcribe entero sin perjuicio de que a la vista de la hoja de Urgencias que se da por reproducida se pruebe que efectivamente la trabajadora acudió a Urgencias el día 30 de mayo y no el 29.



CUARTO. -En el siguiente motivo del recurso y con base en el artículo 193 c) de la LRJS , la Mutua entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 156.1 de la LGSS de 2015.

Según el artículo 156.1 LGSS '. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'.

Argumenta la Mutua que dado que la trabajadora acudió a urgencias el día 29 de mayo refiriendo sufrir dolor en la espalda desde el sábado, no queda acreditado que se haya producido tal lesión en tiempo y lugar de trabajo, siendo que además no hay prueba de ningún mecanismo traumático.

Según el artículo 156.2 f) de la LGSS 'tendrán la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'.

En el caso que nos ocupa está probado que la trabajadora estuvo de baja por lumbalgia desde el 8 de enero de 2016 al 29 de enero de 2016, por la contingencia de accidente de trabajo, siendo que dicha contingencia fue pacífica pues no fue impugnada por la Mutua. Y ya entonces se había detectado que la trabajadora sufría una patología degenerativa consistente en hernia no compresiva L5-S1. Pero la baja se atribuyó a accidente de trabajo pues el desencadenante fue un tirón lumbar.. Consta que la curación no fue completa pese al alta médica pues el propio parte de Urgencias del día 29 de mayo de 2016 pone de manifiesto que no ha llegado a estar del todo bien y que a ratos tenía brotes., que la mejoría ha sido parcial pese a la rehabilitación. Así se desprende asimismo del informe del MAP de 17 de marzo de 2017. Por lo tanto, siendo que la baja que inicia el 30 de mayo de 2016 es por idéntico diagnóstico, debemos considerar que es una recaída del proceso anterior, del que no estuvo completamente curada, y por tanto debe tener igual contingencia de accidente de trabajo.

Por todo lo expuesto desestimamos el recurso de suplicación.



QUINTO .- Procede la imposición de las costas a la Mutua recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

FALLAMOS Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Ascension frente a la Sentencia de 1 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián , en autos nº 459/2017 seguidos frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUMINISTROS GOIBAR, SL y Mutua MC MUTUAL, revocando en parte la sentencia de instancia en cuanto a la limitación económica que ha efectuado la que se deja sin efecto, adeudándose todo el período de prestación, sin costas.

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por MC Mutual frente a la Sentencia de 1 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián , en autos nº 459/2017 seguidos a instancia de Dª Ascension , confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas a la Mutua recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1750/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1750/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.