Sentencia SOCIAL Nº 2216/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1946/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1946/2019
NIG PV 01.02.4-19/000876
NIG CGPJ 01059.34.4-2019/0000876
SENTENCIA N.º: 2216/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
la/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE , Presidente en funciones , Dª MAITE ALEJANDRO
ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ , Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lucía contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4. de los
de VITORIA-GASTEIZ de fecha 23 de julio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Lucía frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante DÑA. Lucía , nacida el NUM000 de 1957 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 y viene presentado servicios para al empresa MICHELÍN ESPAÑA PORTUGAL S.A siendo su profesión habitual la de administrativa.



SEGUNDO.- La actora al menos desde el año 2006 ha estado incursa en períodos de incapacidad temporal durante los siguientes períodos: Del 20 de Noviembre de 2006 al 29 de Abril de 2008; del 30 de Diciembre de 2008 al 3 de Febrero de 2010 y del 22 de febrero de 2011 al 10 de Abril de 2012 siendo dada de alta tras dictamen propuesta del EVI del INSS.

Del 27 de Abril de 2015 al 22 de Octubre de 2016 con extinción de la i.t por denegación de la incapacidad permanente.

Del 9 de marzo de 2017 al 29 de Marzo de 2017 con diagnóstico de osteartrosis generalizada de localizaciones múltiples y del 18 de mayo de 2017 al 28 de Julio de 2017 ( nasofaringitis aguda) en que fue dada de alta por la Inspección médica del INSS habiéndose dictado Sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Vitoria de 19 de Septiembre de 2017 ( autos Nº 364/2017) por la que se desestimó la demanda de la actora en la que se impugnaba el alta médica emitida en relación con el proceso de incapacidad temporal iniciado el 9 de Marzo de 2017.

Una copia de la Sentencia obra a los folios 439 a 440 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

Del 31 de Julio de 2017 al 19 de Octubre de 2017 en que fue dada de alta por mejoría por su MAP.

Del 20 de Octubre de 2017 con el diagnóstico de hombro doloroso al 21 de Septiembre de 2018 en que fue dada de alta por Inspección médica del INSS, habiéndose dictado Sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Vitoria ( autos Nº 684/2018 ) de 25 de Enero de 2019 en virtud de la cual se desestimó la demanda de impugnación de alta de la actora del proceso iniciado por la misma el 20 de Octubre de 2017 Del 24 de Septiembre de 2018 al 26 de Febrero de 2019 , habiéndose dictado Resolución por parte del INSS en la que se acordó que dicho proceso no producía efectos dictándose Sentencia por el Juzgado de lo social Nº 2 de Vitoria de 21 de Junio de 2019 ( autos Nº 178/ 2019) por la que se estimó la demanda de la actora declarando que el citado proceso de incapacidad temporal producía efectos económicos.

Una copia de la Sentencia obra a los folios 279 a 281 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



TERCERO.- En el año 2006 y 2008 a la actora se le denegó la prestación de incapacidad permanente habiéndose dictado Sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Vitoria de 30 de Enero de 2007 ( autos Nº 465/ 2006) desestimando la demanda de la actora en la que se solicitaba ser declarada afecta de una incapacidad permanente y Sentencia de 24 de Abril de 2009 por el Juzgado del o Social Nº 3 de Vitoria ( autos Nº 785/2008) en la que nuevamente se desestimó la pretensión actora de ser declarada afecta de una incapacidad permanente, Sentencia esta última confirmada por el T.S.J.P.V en Sentencia de 12 de Enero de 2010 ( Rec.

Nº 2427/2009).

Asimismo a la actora se le denegó la prestación de incapacidad permanente en los años 2016 y 2017 Una copia de las Sentencias obra a los folios 426 a 438 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.



CUARTO.- Iniciado nuevo expediente de incapacidadel dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18 de Diciembre de 2018 determinó el siguiente cuadro residual: Síndrome fibromiálgico / síndrome de fatiga crónica. Síndrome subacomrial derecho pro conflicto subacormial. Poliartrosis. Esteatosis hepática moderada / hepatopatía crónica con fibrosis significativa.

Trastorno adaptatitvo ansioso ¿ depresivo/ episodio depresivo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Cuadro referido de artromialgias generalizadas y astenia de larga data, asociado a sintomatología ansioso ¿ depresiva de carácter reactivo. Evidencia de patología degenerativa cronocompatible y compromiso subacromial en hombro derecho. Sin limitaciones funcionales del apartado locomotor salvo en raquis cervical por cirugía previa . Inestabilidad referida sin evidencia de patología orgánica que la justifique.

Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación de la trabajadora referida como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución con fecha de salida de 20 de Diciembre de 2018 denegó a la demandante cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



QUINTO.- La actora interpusola correspondiente reclamación previa, que fue desestimada por resolución de fecha 20 de Febrero de 2019.



SEXTO.- La actora presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Discectomía y fijación cervical por hernia discal cervical C5-C6 en 1997 . RNM el 21 de Diciembre de 2015: cambios postquirúrgicos con material de osteosíntesis que artefacta parcialmente el estudio, no se aprecian imágenes de recidiva herniaria ni de compromiso radículo ¿ foraminal , pequeña cavidad siringomiélica a la altura de C5-C6 Síndrome fibromialgico diagnosticado en 2004 / síndrome de fatiga crónico diagnosticado en 2008.

Síndrome subacromial derecho por conflicto subacromial: Intervenida quirúrgicamente de síndrome subacromial derecho con sutura artroscópica de manguito supraespinosos en 2015 . Reintervenida del derecho el 20 de Octubre de 2017 realizándose artroscopia de hombro derecho observándose integridad de manguito rotador y realizándose acromioplastia + sección de ligamento coraco acromial + bursectomía subacromial y artroplastia de resección clavicular.

Poliartrosis.

Esteatosis hepática moderada / hepatopatía crónica con fibrosis significativa.

Trastorno adaptativo ansioso depresivo en seguimiento por salud mental desde el año 2007 habiendo acudido al servicio de urgencias del HUA Santiago el día 21 de Septiembre de 2018 y con ingreso desde el 16 de Noviembre de 2018 al 20 de Noviembre de 2018 en psiquiatría ( ingreso contención) por dos episodios de intento de defenestración, ambos en contexto de pico ansioso.

Episodio depresivo como diagnóstico en 2018.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Cuadro referido de artromialgias generalizadas y astenia de larga data, asociado a sintomatología ansioso depresiva de carácter reactivo. Evidencia de patología orgánica degenerativa cronocompatible y compromiso subacromial en hombro derecho. Sin limitaciones en aparato locomotor salvo en raquis cervical por cirugía previa. Inestabilidad referida sin evidencia de patología orgánica que la justifique . Limitación actual para actividades con requerimientos muy elevados de hombro derecho, así como para actividades con muy elevados requerimientos físicos y de responsabilidad , carga mental o estrés.

SÉPTIMO.- La actora fue diagnosticada del día 15 de Febrero de 2019 de un cáncer de mama iniciando con fecha 27 de Febrero de 2019 un proceso de incapacidad temporal realizándosele el 27 de marzo de 2019 cirugía conservadora , OCTAVO.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta y total asciende a la suma de 2.880,03 Euros , siendo la fecha de efectos de 18 de Diciembre de 2018'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Lucía frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total que ha interpuesto Dª. Lucía , resolución judicial que confirma la decisión del INSS que denegó la incapacidad permanente a la trabajadora en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

La recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de administrativa a través de dos motivos en los que denuncia infracción jurídica, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora.



SEGUNDO.- Los dos únicos motivosdel recurso se formulan al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, alegando: En el primero de ellos: i nfracción del artículo 193.1 , 194.1c , 194.2 , 195.1 LGSS , para solicitar se le reconozca la situación de incapacidad permanente absoluta. En el motivo se queja la recurrente de que la magistrada de instancia no haya valorado la prueba pericial dando valor predominante al informe del EVI y asimismo se queja de que tampoco haya valorado la prueba testifical del marido de la trabajadora.

En el motivo segundo censura la infracción del artículo 193.1 , 194.1b , 194.2 , 195.1 LGSS , para solicitar se le reconozca en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa.Reitera lo anteriormente alegado, reconoce que la actora conserva sus facultades cognitivas y añade que su profesión habitual exige atención y que eso no lo tiene, por su gran ansiedad y depresión.

La cuestión que se plantea en los dos motivos, que analizaremos conjuntamente, es la de la valoración de la repercusión funcional de las limitaciones acreditadas y que figuran en el relato fáctico inatacado, y en este sentido destacamos que la recurrente presenta dos tipos de dolencias, por un lado, un dolor generalizado y astenia derivadas de sus diagnósticos de fibromialgia y síndrome de fatiga crónica asociados a un proceso artrósico degenerativo a varios niveles (en la columna vertebral y cervical, en el hombro derecho), y por otro, un trastorno adaptativo ansioso depresivo en seguimiento en salud mental conservando las facultades mentales superiores. Se ha solicitado el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta o total para la profesión habitual de administrativa. Esta es de corte eminentemente manual y sedentario, tal y como razona la sentencia del juzgado de lo social, y exige la conservación de la capacidad cognitiva e intelectual.

En cuanto a la fibromialgia, en anteriores sentencias (entre ellas en lassentencias de 27 de octubre de 2015y 11 de diciembre de 2007, recursos 1819/2015y 2411/2007), hemos razonado que: '1ª) la fibromialgia es una enfermedad crónica que se caracteriza por un dolor generalizado en todo el cuerpo, especialmente en músculos y tendones, de carácter difuso; 2ª) la intensidad del dolor, las zonas en que se manifiesta con mayor virulencia y los signos que le acompañan, así como las situaciones que lo agravan, son factores esenciales para verificar la capacidad laboral de quien lo sufre, al existir una correlación fiable entre aquellos y ésta; 3ª) el número de puntos del cuerpo sensibles a la presión permite establecer un diagnóstico clínico de certeza, pero no es relevante a efectos de valorar la intensidad del dolor y su incidencia funcional; 4ª) el dolor es una sensación personal, en la que están implicados una pluralidad de factores, incluida la sensibilidad y la resistencia individual, no susceptible de medición objetiva, por lo que su correcta ponderación obliga a recurrir a elementos indiciarios que proporcionen información útil sobre sus características, como los síntomas asociados, las herramientas terapéuticas utilizadas para paliarlo y el resultado obtenido; 5ª) al respecto, es de advertir que el tratamiento analgésico del dolor crónico causado por esa patología sigue el esquema propuesto por la Organización Mundial de la Salud para el tratamiento escalonado del dolor oncológico, atendiendo a su intensidad y persistencia: inicialmente, si el dolor es leve y moderado (compatible con una actividad laboral normalizada, excepto en los períodos de exacerbación de los síntomas), se utilizan el paracetamol y los antiinflamatorios no esteroideos; en el segundo peldaño, en el que se encuentran las personas con un dolor moderado a severo (que provoca una restricción en la capacidad para desarrollar una actividad laboral cuyo alcance dependerá de las exigencias de la misma, como el nivel de esfuerzo físico y de tensión emocional), se añaden opioides débiles; en el tercer escalón (en el que la intensidad del dolor constituye un serio impedimento para el desempeño continuado de un trabajo remunerado), se utilizan opioides potentes; en los tres peldaños de la escalera terapéutica se pueden asociar fármacos coadyuvantes (antiepilépticos, antidepresivos, hipnóticos o corticoides), con el objetivo de aumentar la eficacia analgésica o de tratar los signos clínicos que agudizan el dolor'.

Recordemos que no es el diagnóstico lo que fundamenta el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente sino las limitaciones que provoca y en el caso de la demandante, constatamos algunos criterios de gravedad en el estado de la actora que se declaran acreditados, que le provocan unas poliartralgias generalizadas mantenidas en el tiempo pues la fibromialgia data desde 2004 y está asociado a un síndrome de fatiga crónica que data desde 2008. Ello no podemos entender por sí solo le impida la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de administrativa pues esta no presenta requerimientos físicos muy elevados y es de corte eminentemente sedentario; sin embargo, debemos agregar a esas limitaciones las derivadas de su trastorno adaptativo depresivo, también de larga evolución y, si bien conserva sus facultades intelectuales, no podemos compartir que le quede actualmente resto suficiente para afrontar con la suficiente eficacia tareas que exigen atención, orden, organización, etc, teniendo en cuenta que ha requerido incluso ingreso hospitalario con dos intentos de defenestración.

Lo expuesto determina la estimación del segundo motivo y desestimación del primero, pues no se aprecian limitaciones que permitan concluir que la actora no puede realizar cualquier profesión u oficio pues sí puede realizar tareas manuales y repetitivas sin estrés mental o emocional. Sin perjuicio de la posibilidad de revisión en caso de que se produzca la deseable mejoría.

Por lo que estimamos parcialmente el recurso con revocación parcial de la sentencia del juzgado de lo social.



TERCERO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lucía , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 4 de Vitoria- Gasteiz de fecha 23/07/2019 dictada en su procedimiento número 212/2019 seguidos por la recurrente contra INSS y TGSS y revocamos la misma parcialmente estimando la demanda en su pretensión subsidiaria pero desestimándola en la principal y declaramos a la actora en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual de administrativa, con derecho a percibir el 75% de su base reguladora mensual de 2880,03 con las mejoras y revalorizaciones legales correspondientes, con efectos de 18/12/2018 y sin perjuicio de las deducciones y compensaciones que en su caso procedan por salarios o rentas incompatibles, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1946/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1946/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.