Sentencia SOCIAL Nº 2217/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4811/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0006185
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004811 /2016GA
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 1221/2013
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Marco Antonio
ABOGADO/A: JOSE RAMON GARCIA LOPEZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 4811/2016, formalizado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia
número 281/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento IMPUGNACIÓN DE
ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN 1221/2013, seguidos a instancia de Dª Marco Antonio frente al INSTITUTO
SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Marco Antonio presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. El demandante fue contratado por su padre D. Darío , propietario y armador del barco de pesca ' DIRECCION000 '. En las siguientes fechas cobra prestación por desempleo: De 03/01/2009 a 29/03/2009, de 16/06/2009 a 05/07/2009, de 01/07/2010 a 24/11/2010, del 09/04/2011 a 12/06/2011, de 07/06/2012 a 05/09/2012./

SEGUNDO. Junto a Marco Antonio , prestaban servicios en la embarcación sus hermanos D. Guillermo , Dª Rosario y sus cuñados Dª Visitacion y D. Landelino y como trabajadores sin vínculo familiar: D. Narciso , D. Roman y Dª Bárbara ./

TERCERO. Los permex que posee la embarcación son para artes menores, nasa de pulpo, palangrillo, nasa de nécoras y niños, no estando sujeta a temporalidad, faenando en Camariñas y Cedeira./ Se han realizado labores de mantenimiento en la embarcación en los años 2009 (del 16/06 al 03/07), 2010 (01/07 al 14/07), 2011 (del 07/02 al 11/02) y 2012 (09/06 al 03/08) y comunicado el cese de actividad por 'falta de tripulación' en varios períodos de los años 2010 (del 05/07 al 20/09) , 2011 (del 08/04 al 04/07) y 2012 (06/06 al 06/09)./

CUARTO. Por la Inspección de Trabajo (el contenido se da aquí por reproducido) se levanta acta de infracción el 27 de marzo de 2013 en la que se estima concurrente una infracción muy grave del art. 26.3 LISOS con sanción de extinción de prestación por desempleo y reintegro de las prestaciones. La razón esgrimida es 'por connivencia entre la empresas y los trabajadores sobre identificados para la obtención indebida por parte de éstos de prestaciones por desempleo sin que concurriera situación real de desempleo'./

QUINTO. En fecha 14/11/2014 se le remite al actor la comunicación de cobro indebido de prestación por desempleo por importe de 11.182,64 €/.

SEXTO.

Se formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada./ SÉPTIMO. Por sentencias del Juzgado de lo Social n°5 de esta ciudad se estimaron las demandas presentadas por D. Darío y Dª Rosario y se dejaron sin efectos las sanciones impuestas a ambos derivadas del mismo acta de infracción.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Marco Antonio contra el ISM y DECLARO no conforme a derecho la resolución por la que se impuso al trabajador la sanción consistente en extinción de prestación o subsidio por desempleo desde el 03/01/2009 y deberá el actor ser reintegrado en las cantidades.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de noviembre de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veinticuatro de abril de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por D. Marco Antonio contra el ISM y declaró no conforme a derecho la resolución por la que se impuso al trabajador la sanción consistente en extinción de prestación o subsidio por desempleo desde 03/01/2009 y deberá el actor reintegrar las cantidades.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto social de la marina interponiendo recurso en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La representación letrada de la administración de la seguridad social en el único motivo de recurso amparado en el apartado c) de artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción por interpretación errónea del artículo 6.4 del código civil en relación con el artículo 203.1 de la LGSS y el artículo 26.3 de la LISOS. Alegando en esencia que los contratos temporales suscritos entre el empresario y su hijo son contratos puramente instrumentales con la única intención de obtener prestaciones por desempleo, y por ello han sido concertados en fraude de ley con infracción de lo dispuesto en el art 6.4 del condigo civil, existiendo indicios racionales de la contratación temporal del actor fue en fraude de ley con la intención de obtener el indebido disfrute de las prestaciones por desempleo y en base además al valor que el artículo 386 de la LEC otorga a las presunciones se estima que la conducta del actor y su hijo es constitutiva de infracción muy grave por connivencia para la obtención indebida de prestaciones por desempleo, sin que concurriera situación real de desempleo.

Que para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato de hechos probados y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: 1.- El actor Marco Antonio fue contratado por su padre D. Darío propietario y armador del barco de pesca ' DIRECCION000 '. en las siguientes fechas cobra prestación por desempleo: de 03/01/2009 a 29/03/2009, de 16/06/2009 a 05/07/2009, de 01/07/2010 a 24/11/2010, del 09/04/2011 a 12/06/2011 y de 07/06/2012 a 05/08/2012. 2.- Junto al actor prestaban servicio en embarcación sus hermanos D. Guillermo y Dª Rosario y sus cuñados y otros trabajadores sin vínculo familiar. 3.- Los permex que posee la embarcación son para artes menores, nasa de pulpo, palangrillo, nasa de nécoras y miños, Faenando en Camariñas y Cedeira. 4.- Se han realizado labores de mantenimiento de la embarcación en los años 2009 (del 16/6 al 3/7/) y 2010 (1/7 al 14/7, 2011 (7/2 al 11/2 y 2012 (del 9/6 al 6/9) 5.- Por la inspección de trabajo se levanta acta de infracción el 27 de marzo de 2013 en la que se estima concurrente una infracción grave del artículo 26.3 de la LISOS con sanción de extinción de la prestación por desempleo por 'connivencia entre la empresa y los trabajadores para la obtención indebida por parte de estos de prestaciones por desempleo sin que concurriera situación legal de desempleo'.

Por tanto la cuestión a resolver estriba en determinar si concurre o no la infracción que motiva la sanción de extinción de la prestación por desempleo percibida por el actor, y lo cierto es que en el supuesto de autos, ha resultado acreditado que había paros para el mantenimiento de los barcos y que en verano paraban y se iban al paro pues no había permiso para otras artes de pesca, aparte del pulpo y que si bien actualmente han aumentado los permex, y pueden trabajar casi todo el año pero esta situación no se daba en los años 2008 a 2012; y el hermano del actor también presento demanda y la misma fue estimada, que de hecho no estaban autorizados para todos los tipos de pesca y solo podrían trabajar determinados periodos, y además la empresa tenía otros trabajadores además de los hijos y nuera y yerno, y con todos se actuaba de la misma manera, causando bajas en periodos de inactividad y mantenimiento del barco, pero a ellos nunca se les sancionó con extinción de la prestación por desempleo, y además cuando se producían paradas por mantenimiento del barco llevaban el rol a capitanía y les daban los papeles para el INEM y cuando se entrega el rol en el puerto ya se puede faenar, por consiguiente la sala estima, a la vista del relato fáctico y demás probanzas obrantes en autos que en modo alguno pueden considerarse las bajas en el barco efectuadas en fraude de ley o sea en connivencia entre empresa y trabajador para obtener prestación por desempleo a los que no tendrían derecho de otro modo, y la prueba de esa connivencia solo puede alcanzarse por indicios, los cuales la sala estima que no concurren en el supuesto de autos, por lo que no se estima probado ningún tipo de acuerdo para la obtención de prestación por desempleo, por consiguiente la sala en modo alguno considerar acreditado que los contratos temporales suscritos entre el actor y su padre sean contratos puramente instrumentales con la única intención de obtener prestación por desempleo, no acreditándose la instrumentalidad de los contratos temporales sino que en efecto el actor presta un trabajo de carácter temporal y cuando el armador lo considera conveniente pone fin a esa relación al mediar causa legal para ello, ya sea por paros para mantenimiento y ya sea por periodos de inactividad; y de hecho las bajas se dan en esos periodos a todos los trabajadores de la empresa con independencia de los lazos familiares y solo se sanciona a los familiares del armador; siendo de señalar respecto de las presunciones que el art 299 de la LEC al enumerar los medio de prueba no incluye entre ellos las presunciones, la LEC regula las presunciones de forma separada los medios de prueba siendo operaciones lógicas o deducciones para determinar a partir de un hecho base, plenamente acreditado, para llegar a un hecho consecuencia, y la jurisprudencia ha declarado la admisibilidad de la prueba de presunciones para acreditar la comisión de infracciones administrativas, siempre que las mismas cumplan determinados requisitos para conducir al tribunal con una razonable seguridad al convencimiento de la comisión de la infracción, y así será preciso que entre el hecho demostrado y el que se trata de demostrar exista enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, atemperando esa apreciación a las peculiares circunstancias del caso concreto, pero en el caso de autos la sala estima que el acta de infracción aun cuando gozase de presunción de certeza, esta solo alcanza a los hechos reflejados y constatados pero a los juicios de valor o conclusiones, y además esa presunción ha sido desvirtuada mediante pruebas adecuadas articuladas por la parte actora; y a la vista de lo actuado es claro que no se ha producido infracción del artículo 6.4 del CC puesto que no ha existid fraude de ley en la contratación temporal del actor por el empresario, no existiendo confabulación alguna entre actor y empresario para la obtención indebida de las prestaciones por desempleo, habiendo accedido a la misma por estar en causa legal de desempleo, sin que quepa apreciar fraude en base a la relación de parentesco máxime teniendo en cuenta las particularidades de la actividad de la empresa y el hecho del cese efectivo de la actividad del DIRECCION000 ', por ello y al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia de fecha veinte de junio de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de A Coruña en los autos nº 1221/2013 seguidos a instancias de D. Marco Antonio contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre Impugnación de acta de infracción debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.