Sentencia Social Nº 2218/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2005 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0005241

AD

MT

ILMO. SR. JORDI AGUSTÍ JULIÀ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 14 de marzo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2218/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Constantino frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 9 de mayo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 138/2005 y siendo recurrido Mahou S.A. y San Miguel Fabrica de Cerveza y Malta S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JORDI AGUSTÍ JULIÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de febrero de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Constantino frente a Grupo Mahou San Miguel, Mahou S.A. y San Miguel Fabrica de Cerveza y Malta S.A. en materia de Despido, debo declarar y declaro el producido al actor en 19 de Enero del 2005 procedente, convalidando la extinción contractual que aquel produjo y absolviendo a las codemandadas Mahou S.A. y San Miguel Fábrica de Cerveza y Malta S.A. de las pretensiones en su contra deducidas.

Se tiene por desistida de la demanda por la parte actora a la codemandada Grupo Mahou San Miguel."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero. El actor Constantino presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Mahou S.A. integrante junto con la demandada San Miguel Fabrica de Cerveza y Malta S.A. y de la que aquella es accionista mayoritaria, del grupo de empresas que gira en el tráfico mercantil con el nombre comercial de Grupo Mahou San Miguel, con antigüedad de 1 de Marzo de 1985, categoría profesional de Inspector de Ventas de 2ª y salario anual bruto de 52.204,66 euros en el puesto de gestor comercial de la zona del área nordeste de España y que comprende Cataluña, Aragón, Baleares y Andorra.

Segundo. Ambas empresas demandadas tienen una única red de ventas.

Tercero. En 19 de Enero del 2005, la empresa demandada Mahou S.A. le comunicó mediante entrega de carta su despido disciplinario con fecha de efectos de 19 de Enero del 2005, por los hechos que en la misma se relatan y cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido.

Cuarto. La empresa demandada, que comenzó a investigar los hechos imputados al actor a mediados de octubre del 2004, previa denuncia de uno de sus distribuidores o concesionarios, la empresa Distribución y Vending Penedès S.L. (DVP), de prácticas irregulares del actor como gestor comercial, al pedirles entregas de dinero en metálico para promociones comerciales a las que no se aplicaba el dinero desembolsado.

Cuarto bis. La empresa demandada, en fecha 21 de Diciembre del 2004 realizó una reunión con el actor para comunicarle las investigaciones efectuadas mostrándole la documentación que lo implicaba, pidiéndole explicaciones, y contestándole aquel al Sr. Domingo que "ya sabía cómo iba a acabar esto" sin que hubiese justificado la aplicación del dinero hasta la fecha del despido, pese a que se le dio tal ocasión.

Quinto. La gestión de promociones en el Grupo Mahou San Miguel es conocida por todo su personal y supone que tanto Mahou S.A. como San Miguel Fabrica de Cerveza y Malta S.A. corren con el gasto de las promociones que los diversos distribuidores desarrollen en favor de sus clientes (Restaurantes, Bares, etc.) y que cuenten con la previa autorización tanto de sus jefes de ventas, como de los Gestores Comerciales responsables de las relaciones con los distribuidores.

Sexto. Para que el Grupo Mahou San Miguel hiciese frente a los gastos que las promociones general, el distribuidor debía comunicar al actor, como Gestor Comercial, su intención de llevar a cabo una determinada actividad promocional y acordar con él los bienes, servicios e importe al que ascendería la mencionada promoción. Una vez hecho el acuerdo con el distribuidor, el importe al que ascendiese la promoción de que se tratase, sería el mismo, quien en concepto de adelanto, adquiriría los bienes objeto de promoción, o contrataría los servicios en que pudiese consistir la misma.

Una vez realizada la promoción, el actor, como gestor, debía proceder a "cerrar la promoción" con el distribuidor, para lo cual tenía que cotejar, junto con el distribuidor, los gastos, las facturas de la adquisición de los bienes y los albaranes de recepción de los bienes de promoción por parte de los clientes del distribuidor (Bares, Restaurantes, etc.), para una vez revisada la mencionada promoción remitir la liquidación, junto con su visto bueno, al Jefe de Ventas para que tras la realización de una segunda comprobación por parte de éste y previa revisión mensual de las liquidaciones de promociones efectuada por el Gestor Comercial y visadas por su Jefe de Ventas, se autorizase la devolución del gasto al distribuidor por el Grupo Mahoy San Miguel.

Séptimo. El procedimiento anteriormente descrito, era conocido por el actor y es seguido por todo el personal que presta sus servicios en el departamento comercial, de tal modo que el sistema informático de gestión utilizado por dicho departamento (Gesthos) y que el actor venía utilizando con regularidad, así como los procedimientos fijados de forma escrita por la compañía, sólo autorizan a realizar la gestión de las promociones de la forma descrita.

Octavo. El actor recibió en metálico del distribuidor Distribución y Vending Penedès, S.L. (DVP) al menos 12.900,00 euros que en concepto de actividad promocional abonaba el Grupo Mahou San Miguel a tal distribuidor, valiéndose de su condición de Gestor Comercial. Para ello, y de forma reiterada, exigía a tal distribuidor que el abonara "en metálico" determinados importes con cargo a los adelantos que por promociones para la compra de bienes promocionales debían realizar los mismos, para posteriormente solicitar, por medio de su visto bueno, al Grupo Mahou Sant Miguel la devolución de estas cantidades a los mismos, dando con ello la apariencia de que el dinero que había recibido en metálico del distribuidor había sido gastado en actividades promocionales, que el procedimiento había sido seguido con total normalidad y que había cotejado tanto las facturas de la compra de los bienes promocionales, como los albaranes de entrega a los clientes, cuando las facturas de compra de los bienes promocionales y los mencionados albaranes nunca existieron y los pagos realizados por el Grupo Mahou San Miguel no venían a sufragar actividad promocional alguna y sin que a la fecha del despido del actor existiese justificación por su parte del destino de las cantidades que irregularmente había percibido.

Noveno. En los actos promocionales autorizados por el actor a favor de los clientes, y por los importes que a continuación se detallan:

FechaImputaciónImporte

18 de Agosto del 2003Rappel Adelantos1.200,00

21 de Agosto del 2003Rappel Promoción Clientes1.000,00

29 de Agosto del 2003Rappel Promoción Clientes1.200,00

31 de Diciembre del 2003Rappel Promoción Clientes6.000,00

12 de Febrero del 2004Bar La Juanita1.000,00

29 de Julio del 2004Rappel Promoción Comarruga1.500,00

2 de Septiembre del 2003Rappel Promoción Clientes1.000,00

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Total 12.900,00

se adueñó de las citadas en efectivo del citado Distribuidor con imputación a clientes inexistentes a la zona que tenía asignada para disfrutar de actividades lúdicas (comidas y estancias en bares de alterne), realizadas fuera de su jornada laboral y sin relación con su actividad comercial, sufragadas con el dinero en metálico solicitado a los distribuidores y posteriormente reintegrado por el grupo demandado.

Décimo. El Jefe de Ventas del actor, el Sr. Benito también fue despedido en 14 de Enero del 2005 por la empresa demandada Mahou S.A. habiendo aquel impugnado su despido disciplinario y seguido en el Juzgado Social número 31 de Barcelona, el juicio, el día 20 de Abril del 2005 con el número de autos 88/2005.

Undécimo. El actor en 7 de Febrero del 2005 formuló en el CMAC papeleta de conciliación por despido, habiéndose celebrado el acto el 23 de Febrero del 2005 con el resultado de sin avenencia.

Duodécimo. En el acto del juicio oral, el actor desistió de la demandada Grup Mahou San Miguel así como de su pretensión principal de que se declarase nulo el despido."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda formulada en reclamación por Despido, se interpone por el trabajador demandante, Recurso de Suplicación, el cual tiene por objeto : a) reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión; b) revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia; y, c) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la misma; recurso que ha sido impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos de su escrito de recurso, y con correcto amparo procesal en le apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia que la sentencia de instancia viola el artículo 24.1 de nuestra Constitución , al haberse vulnerado el derecho a su tutela judicial efectiva. Alega, que dicho derecho queda burlado, no sólo por falta de motivación, sino cuando ésta resulta incongruente con el fallo, o es irracional o arbitraria o contradictoria entre si. Aduce, que los hechos probados están basados en meras hipótesis, opiniones o conjeturas, que no se corresponden con las pruebas practicadas en el acto del juicio, o sencillamente no están basadas en prueba alguna, al no haberse llevado a cabo por parte de la demandada, a quien correspondía la carga de la prueba, actividad probatoria alguna. En síntesis, alega como hechos que le causan indefensión : negar validez a todos y cada uno de los documentos aportados por el demandante; vulneración del principio pro operario; imponer al demandante la carga del onus probandi, a pesar de que tanto las normas sustantivas como procesales invierten la carga de la prueba de los hechos imputados a la empresa demandado en supuestos de despido; e imprecisión en la fijación de las fechas para la determinación del dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de las faltas imputadas; todo lo que debe conducir - afirma la parte recurrente con cita de doctrina constitucional- a la declaración de nulidad de actuaciones por haberle causado indefensión, ordenando reponerlas al momento procesal anterior a haber dictado sentencia.

TERCERO.- Dado el tenor de las alegaciones, conviene, con carácter previo, efectuar los siguientes razonamientos :

A) Esta Sala viene reiterando -Sentencias entre otras números 3.281/1994 y 3.303/1994 de 1 y 4 de junio y 5.439/1994, de 7 de octubre, y más recientemente las números 5.860/2002, de 18 de septiembre, 7.744/2002, de 4 de diciembre, y 426/2003, de 22 de enero -que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho, que de respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza, y de ahí, que haya de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los vicios formales especialmente calificados que menciona el artículo 240.1 de la misma Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el número 2 de este último precepto, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida, sin infracción del principio de economía procesal. Por otra parte, el apartado a) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , recogiendo una reiteradísima jurisprudencia, exige, como requisito ineludible, la existencia de indefensión para que proceda la reposición de los autos al momento de haberse infringido las normas o garantías de procedimiento denunciadas;

B) Igualmente, en la ya citadas Sentencias números 7.744/2002, de 4 de diciembre y 426/2003, de 22 de enero ha recordado esta Sala, que "El Tribunal Constitucional ha declarado que "para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, ... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible" (Auto del Tribunal Constitucional de 15 enero 1996 ) y que "que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989, 101/1991, 6/1992 y 105/1995 , entre otras);

C) Por lo que se refiere a la motivación, esta Sala, entre otras, en sus Sentencias de 23 de mayo y 23 de diciembre de l.99l, así como en las de 23 de setiembre y 14 de octubre de l.992, e igualmente en la número 3.283/94 de 1 de junio , ya tuvo ocasión de recordar la doctrina constitucional que viene poniendo de manifiesto que "el ciudadano que tiene derecho a la Sentencia lo tiene también al requisito o condición previa de motivación" (S. del T.C. de 5 de febrero de l.987), del tal manera, que "el ciudadano tiene derecho a conocer -dentro de lo humanamente posible- las razones esenciales de su condena o absolución, entre las que se encuentra la propia valoración probatoria (S. del T.S. de 30 de enero de l.989), "pues si no, se produce una denegación técnica de justicia, que es tanto como una negativa de tutela judicial" (S. del T.S. de l7 de enero de l.990), ya que si bien es admisible la concentración del razonamiento empleado, éste ha de permitir conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad (S. del Pleno del T.C. de l9 de febrero de l.990); siempre en el bien entendido de que "para el art. 24 de la C.E . no importa tanto la extensión o la forma de la resolución judicial, como su fundamentación, su motivación y su aptitud, para hacer llegar al justiciable las razones del fallo" (S. del T.C. de 23 de abril de l.990), "pues sólo así se hace factible que las partes conozcan que el signo del pronunciamiento es consecuencia de una interpretación racional del Ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, y se posibilite, en el caso que la ley lo permita, su revisión a través del recurso procedente; por tanto la motivación de las sentencias constituye garantía de las partes y su omisión debe conducir a la nulidad de aquella que incurre en tan grave defecto". De toda esta doctrina, se desprende, que la parquedad o el laconismo de una fundamentación no se erige en causa bastante para estimar vulnerado el derecho a obtener una resolución motivada, y por ello tiene señalado esta Sala, en las sentencias citadas, que "si bien la adecuada motivación de la sentencia constituye un valor de primer orden, en cuanto directamente incide en el derecho a obtener una resolución fundada y, por tanto, en el de tutela judicial efectiva, de tan indeclinable exigencia que pesa sobre todo Órgano Judicial, no cabe extraer que se ignora tan fundamental derecho en todos los supuestos desprovistos de detallismo expositivo o de meticulosidad en la exposición del discurso lógico, satisfaciéndose suficientemente aquel derecho mediante formulación, aunque sea sintética y lacónica del mismo, en términos razonablemente inteligibles o que posibiliten una inequívoca deducción; y,

D) A tenor de todo lo expuesto, ha de rechazarse el motivo que se formula interesando la nulidad de la sentencia recurrida, en cuanto todas las alegaciones que se efectúan carecen de proyección invalidante, al cumplirse en la resolución recurrida las exigencias legales sobre declaración de hechos probados y motivación que establece el artículo 97, apartados 2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por otra parte, ni existe vulneración de principio "pro operario", que no es aplicable a los hechos, sino en su caso al derecho, ni tampoco se ha vulnerado norma alguna ni sustantiva ni procesal sobre la inversión de la carga en supuestos de despido. Lo que subyace en las alegaciones de la recurrente es un desacuerdo con la valoración que, de los elementos probatorios, ha efectuado la Juzgadora de instancia, pero no puede interesarse, con éxito, la nulidad de una sentencia por disconformidad con el relato fáctico de la misma, cuando -como aquí acontece- se efectúa una declaración de hechos probados suficiente para que la Sala pueda resolver lo procedente sobre la cuestión controvertida; y en cualquier caso, no existe indefensión - que es el requisito que, como ya se ha dicho, exige el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral para declarar la nulidad- máxime, si se tiene en cuenta, que además la sentencia puede impugnarse -como lo hace la parte recurrente- tanto por la vía del apartado b) como del apartado c) del citado precepto y Ley, de una parte interesando la modificación del relato fáctico, y de otra parte combatiendo el fallo desestimatorio al conocer los argumentos y los preceptos jurídicos en los que se funda dicho fallo, y que suficientemente se exponen en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida; todo lo que impone el rechazo de las infracciones denunciadas.

CUARTO.- A través de los motivos segundo, tercero y cuarto de su escrito de recurso, también con correcto amparo procesal, ahora en el apartado b) del ya citado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente, de los ordinales cuarto, octavo y noveno del mismo. Con respecto al hecho probado cuarto, y alegando la existencia de un error en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia al establecer que la empresa finalizó la investigación el 21 de diciembre de 2.004 , no existiendo constancia de que concluyeran en dicha fecha, y aduciendo que el contenido del fundamento resulta incongruente con el hecho probado cuarto bis, al señalarse en éste que el 21 de diciembre se realizó una reunión con el demandante, se propone el siguiente redactado alternativo :

"Cuarto bis. En fecha 21 de diciembre de 2.004 se realizó una reunión con el actor para comunicarle las investigaciones efectuadas, no constando el inicio de un expediente disciplinario contra éste ni tampoco la realización de una auditoría interna."

En cuanto al hecho probado octavo, la parte recurrente, con cita de los documentos obrantes a los folios 166 a 168 y 46 a 56 de los autos, alega, que la Juez de instancia ha incurrido en error al declarar como hecho probados que el actor exigió pagos en metálico al distribuidos para la compra de bienes promociones que no se correspondían a la realidad y que se prevalió de su condición de gestor comercial para su obtención, aduciendo que no era el demandante el que tenía acreditar que había dado un buen uso al dinero percibido en metálico sino que por el contrario era la empresa quien debía demostrar las irregularidades cometidas por el demandante que en el momento del juicio se limitaban a unos recibos, presuntamente confeccionados por el distribuidor, no habiendo aportado la empresa al acto del juicio ni tan solo una de las facturas correspondientes a esos presuntos pagos indebidos; y en cambio el demandante, a pesar de no incumbirle la carga de la prueba, ha aportado todos los justificantes del destino de las cantidades. Por todo ello, y afirmando que el redactado del hecho probado supone prejuzgar el fallo, e incluso insinuar que la falta pudiera tener más entidad, la parte recurrente propone el redactado alternativo siguiente :

"Octavo.- El actor recibió en metálico del distribuidor 12.900 euros a cuenta de actividades promocionales, mediante el procedimiento establecido al efecto."

Y, finalmente, por lo que se refiere al hecho probado noveno, la parte recurrente propugna su supresión sobre la base de que es redundante con el anterior y queda integrado en el mismo, máxime -dice- cuando ha resultado acreditada la inexistencia de la apropiación.

QUINTO.- Dada la fundamentación del motivo y las alegaciones que se efectúan, conviene, con carácter previo, señalar lo siguiente :

A) Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las más recientes de esta Sala números 5.387/2002, 5.643/2002, 6.894/2002, 6.945/2002, 7.290/2002 Y 7.774/2002, de 22 de julio, 5 de setiembre, 29 y 30 de octubre, 13 de noviembre y 4 de diciembre (Rollos 8924/2001; 1087/2002; 7605/2001; 1802/2002; 3557/2002 y 3858/2002), 436/2003, de 22 de enero (Rollo 9432/2001 )-, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba";

B) En su consecuencia, se recuerda por la Sala, que "el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraodinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales".

SEXTO.- La aplicación de la doctrina transcrita comporta el rechazo de las pretensiones novatorias, por cuanto los redactados de la parte recurrente parten de una valoración no sólo de los documentos invocados -ya examinados por la Juzgadora de instancia- sino también y en definitiva del conjunto de la prueba practicada, ofreciendo una versión, naturalmente interesada y parcial, en contra del criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora, a la que -como ya se ha razonado- incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio (fundamento jurídico tercero de la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1994, de 27 de enero ); siendo de destacar con respecto a la falta de prueba que la parte recurrente alega, que como ha tenido ocasión de recordar recientemente esta Sala en las Sentencias números 3.121/2005, de 12 de abril (Rollo 7640/2004) y 973/2005, de 9 de febrero (Rollo 4900/2004 ), evocando su anterior sentencia número 5.643/2002, de 5 de setiembre (Rollo 1078/2002 ), así como la de fecha 14 de junio de 1.996 (Rollo nº 4.940/95), que citaba las Sentencias del T.S. de 6 de febrero y 21 de diciembre de 1.989 y 27 de marzo de 1.990 , "...dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, no puede fundarse la revisión de hechos con la simple alegación de inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado...", "..siempre y cuando exista en ambos un mínimo de actividad probatoria, por cuanto es al Juzgador de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba y no al Tribunal "ad quem", lo que supone que no puede prevalecer una alegación de prueba negativa frente a una valoración probatoria hecha por el Juez "a quo", habiéndose practicado en el presente caso prueba documental, de interrogatorio de parte y testifical.

SÉPTIMO.- En cuanto al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, igualmente con correcto amparo procesal, esta vez en el apartado c) del repetido artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente formula dos motivos, denunciando las siguientes infracciones : a) inaplicación de las reglas de prescripción de las faltas de los trabajadores contenidas en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores ; y, b) sin perjuicio de la prescripción de las faltas, aplicación indebida del artículo 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.- Inmodificado tanto el relato fáctico de la sentencia de instancia como las apreciaciones de hecho contenidas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la misma -pero con valor de hecho probado, como ha recordado la Sentencia más reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2.004 , con cita de jurisprudencia muy reiterada de la propia Sala (STS 7-4-1989, 6-7-1990, 7-2-1992, 29-6-1992, y 27-7-1992 , entre otras muchas)-, y por ende no desvirtuada la convicción de la Juzgadora de instancia, respecto a la existencia de un doble supuesto de continuación y ocultación por el demandante de los hechos imputados en la comunicación de despido, es decir, de las irregularidades existentes en el abono de la promociones a los concesionarios de los que era responsable, así como que dicho ocultamiento cesó a mediados de octubre de 2.004, cuando un distribuidor denunció que el demandante, como gestor comercial de su zona, le pidió dinero en efectivo para supuestamente aplicarlo a promociones comerciales inexistentes, iniciando entonces la empresa una investigación que concluyó en una reunión celebrada con el demandante el día 21 de diciembre de 2.004, notificándole la sanción de despido el día 19 de enero de 2.005, es por lo que deviene inoperante la cita del precepto que se invoca como infringido, al atentar la parte recurrente contra uno de los principios fundamentales de la casación -y sin duda también de la suplicación-, cual es el de la proscripción de hacer supuesto de la cuestión, es decir, la utilización de datos fácticos diferentes de los fijados o tenidos en cuenta en la resolución recurrida (Sentencias de esta Sala números 3.121/2005, de 12 de abril; 2.623/2004, de 30 de marzo; 195/2004, de 15 de enero; 6.355/2004 y 6.359/2004, de 20 de septiembre; y 7.627 /2004, de noviembre), que citan la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.000.

Es de aplicación al presente caso la doctrina de esta Sala sobre el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , y valga por todas la Sentencia de 25 de noviembre de 2.003 , dictada en supuesto de irregularidades bancarias, pero sin duda aplicable -como se observará- al supuesto aquí descrito. Razona dicha sentencia que :

"Como esta Sala viene reiterando, el art. 60.2º Estatuto de los Trabajadores establece que las faltas muy graves en las que haya podido incurrir el trabajador prescriben a los sesenta días de su conocimiento por la empresa y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. En la interpretación de este precepto, la doctrina jurisprudencial ha sentado el criterio de que, con carácter general, el cómputo del "dies a quo", o inicio del plazo prescriptorio, debe realizarse desde el mismo día de comisión de la falta para la llamada prescripción "larga" o de los seis meses, con independencia de cuál sea el momento en el que el empresario tiene conocimiento de la misma. Ahora bien, cuando se trata de operaciones fraudulentas que comportan un ingrediente básico de clandestinidad -frecuentes en las entidades financieras en que la contabilidad se realiza con técnicas informática-, como el propio carácter subrepticio y furtivo de la conducta implica la necesidad de una investigación para obtener información cabal de las supuestas irregularidades, evita el transcurso del plazo prescriptivo hasta que se obtenga el conocimiento pleno de los mismos, su verdadera naturaleza, alcance y significado, que normalmente vendrá dado por el resultado de la inspección practicada (STS 27 octubre 1982, 2 de febrero 1984, 6 febrero 1986, 3 noviembre 1988 , entre otras), y esto aún, cuando la falta imputada no constituya una infracción continuada, sino que consista en una actuación aislada y ocasional, pero se trate de una falta laboral de las que se "cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario" el "dies a quo" no se computa hasta que la empresa no tiene adecuado conocimiento de su comisión( STS de 3 de noviembre de 1993 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina), pues como se señala en la sentencia de 4 de febrero de 1991 ), "aun cuando no se trate de una infracción continuada, ni permanente, concurre un elemento de ocultación que, en cuanto obstativo al normal ejercicio de las facultades disciplinarias, ha sido valorado por la Sala para sostener la persistencia en el tiempo de la falta cometida (STS 28 septiembre 1982, 15 noviembre 1983, 22 y 25 septiembre 1986, 27 enero y 20 noviembre 1990 )"; sin que tal ocultación requiera ineludiblemente actos positivos del trabajador, bastando para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractos obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en estos supuesto, al estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide, mientras persiste, que se inicie el cómputo de la prescripción (STS 29 de septiembre de 1995 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina)".

De ahí, y en virtud de todo lo expuesto, que el motivo deba ser desestimado.

DECIMO.- El segundo de los motivos, mediante el que denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores , ha de ser igualmente rechazado, y ello por los siguientes razonamientos :

A) En interpretación del artículo 54.2d) del Estatuto de los Trabadores , esta Sala en la Sentencia de 29 de enero de 2.001 (Rollo 7867/2000 ), recordaba "....cómo esta causa de despido comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador (STS 27 octubre 1982 ), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico (STS 8 mayo 1984 ); debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales (STS 20 octubre 1983 ); pero sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni sea exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador pues simplemente basta para estimarla que el operario, con intención dolosa o culpable y plena conciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada (STS 16 mayo 198 5)".

B) En esta misma Sentencia, la Sala recuerda "..... la doctrina que la sentencia de este Tribunal de 5 de abril de 2000 -invocando la del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1992- reitera al afirmar que para que las infracciones tipificadas en el artículo 54.2 ET puedan "(...) erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterio objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente y en tales consideraciones tiene su base la teoría gradualista que la propia jurisprudencia ha ido elaborando ..."; y,

C) Imputadas en la carta de despido al demandante, en su calidad de Gestor Comercial, irregularidades existentes en el abono de las promociones a los concesionarios de los que era responsable, así como la apropiación de las cantidades en efectivo que los mismos realizaban a su favor, y acreditados en esencia estos hechos, la aplicación de la doctrina transcrita impone el rechazo del motivo, pues esta conducta del demandante constituye, desde luego, a juicio de la Sala, una palmaria y grave infracción del deber de lealtad laboral, justificativo de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, invocadas en la carta de despido, y sin que la Sala aprecie, en el presente caso, falta de proporcionalidad y adecuación entre la sanción de despido impuesta y la conducta relatada, como tampoco la existencia de otros factores que pudieren aconsejar la aplicación de la transcrita doctrina gradualista.

DÉCIMOPRIMERO.- Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Don Constantino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona, en fecha 9 de mayo de 2.005 , recaída en los Autos número 138/2005, en virtud de demanda deducida por dicho recurrente, frente a la empresa GRUPO MAHOU SAN MIGUEL, MAHOU S.A. y SAN MIGUEL FABRICA DE CERVEZA Y MALTA, S.A.", en reclamación por DESPIDO; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.