Sentencia SOCIAL Nº 2218/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1353/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1353/2018
Recursos de Suplicación - 001353/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Jose Perez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
En València, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002218/2018
En el Recurso de Suplicación - 001353/2018, interpuesto contra el auto de fecha 12-12-2017, dictado
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000049/2017, seguidos sobre ejecucion
de titulo judicial, a instancia de Dª. Frida defendida por la Letrado Dª Maria Josefa Segura Adan, contra el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Jose Perez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto recurrido dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DISPONGO: la desestimación del recurso de reposición presentado por el INSS frente al Auto de 5 de octubre de 2017, manteniéndose íntegramente'.



SEGUNDO.- Que en el citado auto se declaran como ANTECEDENTES DE HECHO los siguientes:
PRIMERO.- En el procedimiento 605/2013 tramitado en éste Juzgado, sobre incapacidad permanente, se dictó sentencia el 7 de mayo de 2014 desestimando la demanda presentada por Doña Frida frente a INSS y, recurrida en suplicación, el TSJCV, en sentencia de 4 de noviembre de 2016, firme el 30 de noviembre de dicho año, estimó el recurso presentado por la sra. Frida revocando la sentencia de instancia y declarando que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora de 558,08 euros mensuales, con las revalorizaciones y mejores que legal y reglamentariamente procedan y con efectos de 1 de marzo de 2013 en que dejó de percibirla, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por tales declaraciones y a que abone a la actora la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- Instada la ejecución por la Sra. Frida al notificársele por el INSS que iniciaba el abono de la prestación el 1 de diciembre de 2016 por haber percibido hasta esa fecha salarios y subisidio de incapacidad temporal incompatible con la pensión y de importe superior a la misma, se dictó Auto el 15 de marzo de 2017 acordando el despacho de ejecución u requiriendo al INSS para que en 15 días acreditara haber cumplido en sus propios términos el fallo de la sentencia. El INSS presentó escrito interesando que se declarara cumplida la sentencia; de dicho escrito se dio traslado a la parte actora, quién reiteró la ejecución solicitada manteniendo que no había sido cumplida, celebrándose comparecencia el 5 de octubre tras la que se dictó Auto acordando requerir al INSS para el cumplimiento de la sentencia firme objeto de ejecución en plazo máximo de cinco días, debiendo indicar la identidad de la autoridad o funcionario responsable del cumplimiento de la ejecutoria a fin de individualizar oportunamente las responsabilidades derivadas del incumplimiento, incluidas las patrimoniales a que hubiere lugar. Notificada dicha resolución, el INSS presentó recurso de reposición, admitiéndose a trámite y dando traslado por tres días a la ejecutante, que lo impugnó, quedando pendiente de resolución

TERCERO.- Que contra dicho auto se interpuso recurso de suplicación por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, impugnandose por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. En el escrito de impugnación del recurso interpuesto se suscita la inadmisibilidad del mismo porque al ser la sentencia ejecutoriada la de la Sala, no cabía recurso de suplicación contra la misma y por ende tampoco contra el auto de ejecución.

2. Cuando el artículo 191.4.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala respecto de la recurribilidad de los autos que decidan el 'recurso de reposición interpuesto contra los que dicten los Juzgados de lo Social...en ejecución definitiva de sentencia...siempre que la sentencia hubiere sido recurrible en suplicación...', se está refiriendo a la recurribilidad de la sentencia de instancia, lo que a mi juicio abona la norma contenida en el artículo 237.2 de la LJS, a cuyo tenor 'la ejecución se llevará a efecto por el órgano judicial que hubiere conocido del asunto en instancia...'. Ahora bien, como dicho artículo tasa los supuestos de recurribilidad a: '1º Cuando denieguen el despacho de ejecución. 2º Cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. 3º Cuando pongan fin al procedimiento incidental en la ejecución decidiendo cuestiones sustanciales no resueltas o no contenidas en el título ejecutivo. 4º En los mismos casos, procederás también recurso de suplicación en ejecución provisional si se hubieran excedido materialmente los límites de la misma o se hubiera declarado la falta de jurisdicción o competencia', siendo evidente que no nos hallamos en los supuestos 1º, 3º y 4º que se han transcrito, la única duda podía devenir de la interpretación que se efectuara del supuesto 2º (Cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado) y siendo así que las resoluciones recurridas mantienen la ejecución en sus propios términos del fallo de la sentencia 2333/16, de 4 de noviembre, de esta Sala) estimamos que no se daban ninguno de los supuestos que permitían la suplicación contra dichos autos (los referidos en el artículo 191.4.d) de la LJS), procediendo en consecuencia declarar la improcedencia del recurso de suplicación interpuesto, declarando la firmeza del auto que desestimó el recurso de reposición interpuesto en la ejecutoria.

3. La decisión anunciada se revela coherente con los hechos acaecidos según consta en los 'hechos' del auto de doce de diciembre de dos mil diecisiete, de conformidad con los cuales: A) ' En el procedimiento 605/2013 tramitado en éste Juzgado, sobre incapacidad permanente, se dictó sentencia el 7 de mayo de 2014 desestimando la demanda presentada por Doña Frida frente a INSS y, recurrida en suplicación, el TSJCV, en sentencia de 4 de noviembre de 2016, firme el 30 de noviembre de dicho año, estimó el recurso presentado por la Sra. Frida revocando la sentencia de instancia y declarando que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora de 558,08 euros mensuales, con las revalorizaciones y mejores que legal y reglamentariamente procedan y con efectos de 1 de marzo de 2013 en que dejó de percibirla, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por tales declaraciones y a que abone a la actora la prestación correspondiente'. B) Instada la ejecución por la Sra. Frida al notificársele por el INSS que iniciaba el abono de la prestación el 1 de diciembre de 2016 por haber percibido hasta esa fecha salarios y subsidio de incapacidad temporal incompatible con la pensión y de importe superior a la misma, se dictó Auto el 15 de marzo de 2017 acordando el despacho de ejecución y requiriendo al INSS para que en 15 días acreditara haber cumplido en sus propios términos el fallo de la sentencia. El INSS presentó escrito interesando que se declarara cumplida la sentencia; de dicho escrito se dio traslado a la parte actora, quién reiteró la ejecución solicitada manteniendo que no había sido cumplida, celebrándose comparecencia el 5 de octubre tras la que se dictó Auto acordando requerir al INSS para el cumplimiento de la sentencia firme objeto de ejecución en plazo máximo de cinco días, debiendo indicar la identidad de la autoridad o funcionario responsable del cumplimiento de la ejecutoria a fin de individualizar oportunamente las responsabilidades derivadas del incumplimiento, incluidas las patrimoniales a que hubiere lugar'.

4. A mayor abundamiento, dicho sea obiter dicta, dimanando la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual declarada por la Sala en la sentencia 2333/16, de 4 de noviembre, en haberse dejado sin efecto la revisión por mejoría acordada por la Entidad Gestora, la fecha de efectos de la pensión reconocida debía datar de aquélla en que dejó de abonarse por causa de la revisión, y como quiera que la prestación de servicios y ulterior situación de incapacidad temporal, no dimanaba de la misma prestación de servicios, sino que como se indica en el auto resolutorio de la reposición, la actora inició nuevo trabajo como gestora de clientes en otra empresa el 1 de julio de 2012 (hechos probados 1º y 7º de la sentencia) que no se alteraron con la sentencia de la Sala, surgía de acuerdo con la doctrina jurisprudencial allí citada el derecho a la compatibilidad que surge en cuanto queda acreditado que el beneficiario de pensión de invalidez desarrolla luego una profesión distinta y tareas diversas a aquellas para las que fue declarado en situación de incapacidad permanente total» (TS 4ª 2-3-04). Y es que, como el Tribunal Supremo había venido indicando ( véase por ejemplo su sentencia de 10 junio de 1997 y las por ella citadas. En ella se establece que admitida por el artículo 138.1 de la Ley de Seguridad Social, artículo 141.1 del vigente texto, la compatibilidad entre la pensión vitalicia por invalidez permanente total con el salario que el trabajador pueda percibir en la misma empresa o en otra distinta, como se reitera hoy en el artículo 198.1 del TR de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, 'es de buena lógica deducir que la pensión por invalidez total es compatible con la prestación de I.L.T. causada en este trabajo, ya que esta prestación se percibe en razón a la perdida del salario durante el tiempo de incapacidad temporal. Este principio de compatibilidad deducido de la naturaleza y razón de ser de ambas prestaciones no es invalidado por el artículo 91 de la Ley de Seguridad Social -artículo 122 del vigente texto -, pues este precepto establece una regla general que admite diversas excepciones, y que en el caso de autos no es aplicable directamente por tratarse de prestaciones de Regímenes diversos y no del Régimen General. Por ello, acreditada la situación de incapacidad laboral transitoria prevista en el artículo 126.1.a) de la Ley de Seguridad Social -artículo 128.1.a) del vigente texto - el trabajador tiene derecho a la prestación económica del artículo 127 -129 del texto actual - con independencia de que etiología de las dolencias que producen esta incapacidad laboral coincida con la que en su día dio lugar a la invalidez total, pues como razona la sentencia citada:'es totalmente posible que una persona a la que se le ha declarado en incapacidad permanente para una determinada profesión y pasa a trabajar en otra diferente, desarrolle la actividad y funciones propias de ésta última con normalidad y sin cortapisa alguna durante meses o incluso durante años, y que, sin embargo, al cabo de ese tiempo los padecimientos originarios, causantes de la invalidez permanente, le impidan por las razones que sean, al menos transitoriamente, el desempeño del nuevo trabajo; y en tales casos no parece muy acomodado a razón privar del subsidio de I.L.T.

al interesado, pues había venido desarrollando la labor de la segunda profesión sin traba o merma alguna durante un tiempo que incluso puede ser muy dilatado.' Esta compatibilidad solo cesaría según razona la propia sentencia:'cuando realmente la misma evidenciase la existencia de fraude por parte del beneficiario; como pudiera ser el caso en el que la imposibilidad para llevar a cabo la nueva actividad, por causa de las mismas dolencias que determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente en la anterior profesión, existiese desde el mismo momento en que el interesado fue contratado en el nuevo trabajo, lo que pondría en evidencia que este nuevo contrato laboral no respondía a una real prestación de servicios y que fue concertado con el fin de conseguir, en su momento, nuevas prestaciones de la Seguridad Social.'

SEGUNDO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto (las causas de inadmisión se convierten en causa de desestimación cuando no se aprecian en el tiempo correspondiente), declarando la firmeza de esas resoluciones. Sin costas de acuerdo con lo prevenido en el artículo 235.1 de la LJS y 2º.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Seguridad Social contra el auto del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante, en la ejecución 49/17 (dimanante del procedimiento 605/13 sobre prestación) de fecha 5 de octubre de 2017, y contra el auto de 12 de diciembre de 2017 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior, declarando la firmeza de los mismos.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1353 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dos de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.