Sentencia SOCIAL Nº 2219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1765/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1765/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 11 de julio de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2219/18
En el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Herminio Fernández Ruiz, en nombre
y representación de don Artemio , contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2018 por el Juzgado de
lo Social número 1 de Córdoba en sus autos n.º 587/2017, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Artemio presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua MC MUTUAL y la empresa AGRÍCOLA LÓPEZ CARRETO, S.L., se celebró el juicio y el 27 de febrero de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- D. Artemio , con NASS NUM000 y profesión habitual de Trabajador Agrícola se encuentra en situación de afiliación y alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

Con fecha 21/01/2016 el demandante sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios laborales para la empresa López Carreto SL con la cual había suscrito un contrato de trabajo temporal a jornada completa el 08/01/2016. La empresa tenía cubierta la contingencia profesional con la Mutua MC Mutual y estaba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de Seguridad Social.

La empresa cotizó a la Seguridad Social 14 días por el trabajador accidentado, siendo la Base Reguladora a efectos del subsidio de Incapacidad Temporal de 53 euros (Documento núm. 3 de la prueba más documental de la parte demandante, Documentos núms. 1 de la prueba documental de la Mutua y Documentos núms. 1 a 3 de la empresa)

SEGUNDO.- El demandante inició situación de Incapacidad Temporal con fecha 21/01/2016 (folio 31 del expediente del INSS). Fue valorado en esa fecha en el HURS y derivado a domicilio. Tras valoración en el centro asistencial de la Mutua MC se objetivó fractura multifragmentario de calcáneo izquierdo y se decidió tratamiento quirúrgico con placa y tornillos. Con fecha 04/02/2016 fue intervenido quirúrgicamente con colocación de material de osteosíntesis y/o reducción fractura calcáneo izquierdo. Realizó en los servicios asistenciales de la Mutua tratamiento médico, ortopédico y rehabilitador, recibiendo el alta médica el 23/08/2016 (folio 32 del expediente del INSS, Informe- Propuesta Clínico Laboral de la Mutua a los folios 35 a 38 y Documento núm. 7 de la prueba documental de la Mutua).

La Mutua remitió al INSS el Informe -Propuesta Clínico Laboral con indicación de las siguientes limitaciones orgánicas y/ funcionales del demandante: 'Cicatriz eutrófica en cara externa de pie a nivel calcáneo. Flexión plantar completa. Extensión plantar completa. Eversión limitada en 10º y anteversión limitada en 5º'.

En el expediente tramitado por el INSS, el EVI con fecha 19/01/2017 emitió Informe de Valoración Médica, obrante a los folios 33 y 34 del expediente del INSS que se dan por íntegramente reproducidos, en el que constan los siguientes resultados de la exploración del aparato locomotor: 'Tobillo izquierdo: cicatriz eutrófica en cara externa a nivel de calcáneo, flexión dorsal completa, plantar completa, eversión limitada en últimos 10 grados, anteversión limitada en últimos 5 grados, resto de exploración sin hallazgo'.

Las deficiencias más significativas son descritas en los términos siguientes: 'AT al bajar del tractor, piso mal y sufrió una fractura multifragmentaria de calcáneo izquierdo, tras el tratamiento como secuelas limitación de la movilidad del tobillo en menos del 50%, cicatriz eutrófica'. Se emitió Propuesta de aplicación del baremo 102 y 110.

Emitido Dictamen Propuesta en fecha 24/01/2017 (folio 22 del expediente), la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 31/01/2017 aprobando el pago de prestación de lesiones permanentes no invalidantes, Baremo 102 y 110 por importes de 990 euros y 540 euros (folio 21 del expediente). Frente a la anterior Resolución, el solicitante presentó Reclamación Administrativa Previa el 18/03/2017 que fue desestimada por Resolución del INSS de 12/04/2017(folios 4, 14 a 16 del expediente).

La Mutua MC abonó al demandante el importe de ambos Baremos (Documento núm. 19 de la prueba documental de la Mutua).



TERCERO.- Obra en autos Ecografía de tendón de Aquiles izquierdo de 21/02/2017 (folio 27 de las actuaciones).



CUARTO.- El médico de la Mutua encargado del tratamiento y seguimiento del demandante, Dr.

Francisco emitió Informe médico de fecha 02/02/2017, informe ratificado en el acto del Juicio (Documento núm.

16 de la prueba documental de la Mutua y declaración en calidad de testigo perito que se da por reproducida).



QUINTO.- A instancia de la demandante ha sido aportado Informe Pericial del Dr. Gervasio (Documento núm. 2 de la más documental de la parte demandante).»

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial se alza el recurrente, con su representación letrada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), un primer motivo de revisión fáctica en el que, con sustento en el informe médico pericial de su propia parte (folios 111 a 116) propone las dos siguientes modificaciones: 1.1 La adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero del siguiente tenor: «Como perfil del puesto de trabajo cabe destacar que consiste en la realización de labores agrícolas con manejo de maquinaria tractor y manejo de aperos de labranza su reparación, puesta al día y mantenimiento, así como su adecuación a las labores a realizar: cambios de rejas, discos etc. Uso de herramientas agrícolas y taller.

Bipedestación con/sin carga por terrenos irregulares. Sedestaciones prolongadas (conductor de maquinaria-tractor). Posturas forzadas, manejo de cargas variadas: sacos abono, semillas, etc. así como envases de productos. Acceso a maquinaria y tractores mediante escalerillas de distintos niveles y de seguridad variable.

Riesgo de caídas al mismo distintos niveles; lesiones músculo esqueléticas; exposición a temperaturas extremas.

Es necesaria la integridad funcional de toda la estructura músculo esqueléticas con especial localización en columna, ambas extremidades superiores e inferiores. Éstas últimas para deambulaciones por terrenos irregulares, el acceso a maquinaria a través de escaleras y para el manejo bipodal de pedales de embrague, freno y acelerador.

Para la conducción de vehículos a motor se requiere 20° de flexión dorsal y algo más de 20° en la flexión plantar. En el caso de maquinaria agrícola los penales suelen ser de mayor tamaño recorrido por lo que este condicionado sería aún más restrictivo.» No se accede a la adición. En cuanto al primer apartado, referente a las funciones propias del trabajador agrícola, porque su contenido no es el propio de un informe pericial, pues no aporta conocimientos técnicos ajenos al juzgador, sino de valoración jurídica de cuál sea el contenido de la prestación debida de un trabajador agrícola. Y en cuanto al segundo apartado referente a los requerimientos físicos de dicha profesión, porque se basa en el precedente párrafo que ya hemos rechazado, y porque en cualquier caso se trata de valorar una prueba y de que la sala de suplicación acepte la propia de la parte frente a la efectuada por la juzgadora de instancia, única a la que compete tal función ( art. 97.2 LRJS ).

1.2 La adición al hecho probado quinto del siguiente párrafo: «El balance articular (tomando como referencia la articulación colateral no dañada) que se objetiva es el siguiente: Flexión dorsal dcho (sano) 25° -Flexión dorsal izda 15°-Pérdida de 10°-Déficit 40% .

Flexión plantar dcho (sano) 35°-Flexión plantar izda 20° -Pérdida 15°-Déficit 23%.

Eversión/Abd dcho (sano) 20°-Eversión/Abd izdo 0º -Pérdida 20°-Rigidez.

Inversión/Ad dcho (sano) 35°-Inversión/izdo 5°-Pérdida 30°-Rigidez.

Respecto del balance muscular cabe decir: Pierna/gemelos derechos 32 cm. Gemelos izquierdos 30 cm.

Muslos/cuádriceps derechos 37 cm. Cuádriceps izquierdos 31 cm.

Fuerza muscular medida mediante presión punta-plantar contramano de explorador déficit manifiesto (80%) de pie-pierna izquierda con respecto a miembro no lesionado.

Punta-talón, leve en talón, no posible en puntillas circunstancia que indica la movilidad de tobillo en extensión-flexión plantar ineficaz.

Cuclillas, claudica por dolor y parada al comenzar la flexión dorsal del tobillo-que izquierdo indicativo de la limitación para una flexión dorsal útil del tobillo lesionado.» A lo que no puede accederse, pues del informe pericial invocado no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y que ha otorgado mayor credibilidad y preferencia al dictamen del perito de la mutua y del Equipo de Valoración de Incapacidades, por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario de naturaleza cuasicasacional (por todas, STC 105/2008 ), que no es una apelación de segunda instancia, extraña ésta a la especializada jurisdicción social, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), citando y transcribiendo parte de los razonamientos de una sentencia de la Sala de lo Social de Castilla y León/Burgos, que conforme al artículo 1.6 del Código Civil no constituye jurisprudencia y no puede fundar el motivo de censura jurídica del recurso de suplicación.

Se alega en el motivo, en resumen, que el conjunto de tareas que realiza el actor exige la plena funcionalidad del tobillo, de la que carece, remitiéndose tanto al contenido funcional de la profesión como a las limitaciones orgánicas y funcionales expuestos en el informe pericial de su propia parte. Por lo que en definitiva sostiene hallarse en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual cuyo reconocimiento solicita con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la LGSS (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que entró en vigor el 2 de enero de 2016) prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto de su artículo 193.1 , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 194.4 de la misma LGSS -en la redacción transitoriamente vigente conforme a su disposición transitoria vigésima sexta- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta . En tanto que, conforme al art. 194.3 (también de la redacción transitoria vigente) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. En el presente caso, conforme al inalterado relato fáctico, el recurrente sufrió un accidente de trabajo al bajar del tractor, pues pisó mal y sufrió una fractura multifragmentaria de calcáneo izquierd o, y tras el tratamiento prescrito le han quedado como secuelas residuales las siguientes: 'Tobillo izquierdo: cicatriz eutrófica en cara externa a nivel de calcáneo, flexión dorsal completa, plantar completa, eversión limitada en últimos 10 grados, anteversión limitada en últimos 5 grados, resto de exploración sin hallazgo' . Con tan leves limitaciones funcionales del tobillo, que pueden ser clasificadas dentro del grado funcional 1 del Manual del INSS, debe concluirse con la sentencia impugnada que el recurrente no se encuentra impedido para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual de trabajador agrícola con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, y ni siquiera le suponen una merma en su capacidad de trabajo que suponga al menos el 33% de la normal. Es por ello que no se encuentra ni en el estado de incapacidad permanente total ni en el subsidiario de incapacidad permanente parcial que solicita, por lo que el motivo y el recurso deben ser desestimados y la sentencia recurrida confirmada, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Herminio Fernández Ruiz, en nombre y representación de don Artemio , contra la sentencia dictada el 27 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba , recaída en autos n.º 587/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua MC MUTUAL y la empresa AGRÍCOLA LÓPEZ CARRETO, S.L., confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-