Sentencia SOCIAL Nº 2219/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 171/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8012799
mm
Recurso de Suplicación: 171/2018
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 16 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2219/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Ascension frente a la Sentencia del Juzgado Social
2 Barcelona de fecha 30 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº 268/2016 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ
MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interposada per la Sra. Ascension contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i absolc a la part demandada de totes les peticions de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMER.- La Sra. Ascension , amb D.N.I. núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la S.S. NUM001 , data de naixement NUM002 /1956, té reconeguda la situació d'Incapacitat Permanent Total per a la seva professió habitual d'oficial de càtering, cuinera, per Resolució de l'INSS de data 18/06/13, amb dret a una pensió del 75% de la base reguladora de 670,31 euros mensuals.

SEGON.- Les lesions reconegudes en el moment de ser reconeguda la Incapacitat Permanent eren: 'gonartrosis bilateral avanzada de predominio izquierdo con limitación funcional (tributaria de artroplastia total)'.

TERCER.- La part actora va presentar sol licitud de revisió per agreujament el 02/12/2015 que va ser desestimada per resolució del director provincial de l'entitat gestora de 22/01/2016 i va fixar les següents lesions actuals en base a l'informe de l'ICAM: 'gonartrosis con prótesis total de rodilla bilateral. Rizartrosis derecha. Insuficiencia venosa crónica de extremidades inferiores'. Interposada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució de data 17/03/2016.

QUART.- Les seqüeles que presenta la part demandant són les següents: 'gonartrosis severa bilateral; lumbociatalgia derecha rebelde a tratamiento con analgésicos. Insuficiencia venosa crónica en extremidades inferiores. Hipoacusia neurosensorial en oído izquierdo con pérdida del 69% de audición'. (Informe pericial part demandant)'

TERCERO.- En fecha 23 de junio de 2017 se dictó un auto de aclaración para fijar la fecha de la sentencia situándola en 30 de mayo de 2017 .



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, aclarada por posterior auto, que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre incapacidad permanente absoluta, como revisión por agravación de la incapacidad permanente total para su profesión habitual anteriormente reconocida, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal cuarto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa (que se transcribe literalmente): 'Les seqüeles que presenta la part demandant són les següents: 'gonartrosis severa bilateral intervenida quirúrgicamente con implantación de prótesis total en ambas rodillas, persistencia de dolor con marcada reducción del perímetro de la marcha a pesar del uso de dos muletas, signos de aflojamiento en prótesis rodilla derecha, pendiente de recambio de prótesis; lumbociatalgia derecha rebelde a tratamiento con analgésicos, lassegue positivo. Insuficiencia venosa crónica en extremidades inferiores. Hipoacusia neurosensorial en oido izquierdo con pérdida del 69% de audición (informe pericial part demandant)'.

En aras a lograr el éxito de tal modificación, se invoca el informe pericial aportado por la parte actora (folio 93), que constituye el fundamento de su original redactado. Cierto es que en la redacción del factum controvertido se omite la referencia a que se ha producido la implantación de prótesis en ambas rodillas, pero tal dato se colige del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, con valor fáctico ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 ), lo que revela el carácter innecesario de su adición. A ello ha de añadirse que, en relación a los signos objetivos de aflojamiento de la prótesis de la rodilla derecha, se hacen constar asimismo en el fundamento indicado, basándose en la gammagrafía ósea realizada (folio 80), lo que determina, nuevamente, que su adición al relato resulte superflua.

A mayor abundamiento, el magistrado a quo ha ponderado, en uso de las facultades conferidas legalmente, la totalidad de los informes aportados, respondiendo el texto del ordinal cuarto del relato de hechos probados a su libre ponderación, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, que, por su carácter objetivo e imparcial, ha de prevalecer sobre la interesada de parte.

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, así como Jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que las limitaciones existentes en el momento en que fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual se han visto agravadas, por lo que resultarían tributarias del de absoluta.

Define el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso) la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte, preceptúa el artículo 194 del mismo cuerpo legal , en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad necesaria, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta ' no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos' , lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador' , que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ). En todo caso, tal como ha reiterado la doctrina del Alto Tribunal, al valorar la incapacidad permanente absoluta ha de tenerse en cuenta que la realización de una actividad por cuenta ajena tiene que ajustarse a unas exigencias de profesionalidad con cumplimiento de unos mínimos de continuidad, dedicación, y eficacia, en la prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 , 21 de marzo de 1.988 , y 9 de marzo de 1.989 ).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la actora, por agravación de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 200.2 de la Ley General de Seguridad Social , reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985 , 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987 ). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011 ). Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación, cuando ésta sea trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan ' como efecto un cambio en la calificación, de forma que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ') ( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.012 ).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina de aplicación, del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia se desprende que la actora había sido declarada, por resolución de fecha 18 de junio de 2013, en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de cátering, cocinera, derivada de enfermedad común, por presentar gonartrosis bilateral avanzada de predomino izquierdo con limitación funcional (tributaria de artroplastia total). En fecha 22 de enero de 2016, la entidad gestora desestimó la revisión por agravación instada, por considerar que las secuelas que presentaba la trabajadora seguían constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad que le fuera reconocido.

En la actualidad, se constatan las siguientes lesiones: gonartrosis severa bilateral, lumbociatalgia derecha rebelde a tratamiento con analgésicos; insuficiencia venosa crónica en extremidades inferiores; e hipoacusia neurosensorial en oido izquierdo con pérdida del 69% de audición.

De la puesta en relación de ambos cuadros patológicos, se desprende que el estado secuelar de la actora no ha empeorado con la suficiente relevancia para el reconocimiento postulado, al no constar que repercuta funcionalmente más allá del grado reconocido de la incapacidad permanente, ni resultar contraindicada o limitada la realización de labores de las denominadas de carácter liviano o sedentario, que no impongan tales exigencias. De este modo, habiéndose producido una implantación de prótesis en ambas rodillas, la evolución tras la rehabilitación determinaba la capacidad para deambular de manera autónoma, con ayuda de dos bastones ingleses, así como para bajar y subir escaleras. A ello ha de añadirse que, tal como fue expuesto anteriormente, del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia se colige, con valor fáctico que, si bien la gammagrafía ósea realizada el 30 de enero de 2017 objetivó signos de aflojamiento de la prótesis de la rodilla derecha, no hay ningún informe que determine que la deambulación se encuentre imposibilitada o comprometida a cortas distancias, en la forma alegada en el recurso.

Por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada -y sin perjuicio de no ostentar tal carácter las resoluciones pronunciadas por las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil -, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), siendo relativa a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha resultado objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

Por lo expuesto, estimamos que la actora no resulta tributaria en este momento del grado de absoluta de la incapacidad permanente ya reconocida, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el supuesto de agravación de las lesiones, lo que conduce al fracaso del motivo formulado, y con ello, del recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Ascension contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 268/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.