Sentencia SOCIAL Nº 222/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 392/2016 S Sentencia nº 222/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiseis de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 222/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Isabel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Jerez de la Frontera, en sus autos núm. 1192/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Isabel , contra Campus El Sabio S.L.; Fogasa e Innovación Menesteo S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8 de septiembre de 2015 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-La demandante Dña. Isabel , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios desde el 01/09/11 para la empresa CAMPUS EL SABIO SL con categoría profesional de personal docente jefe de estudios mediante un contrato de trabajo indefinido ordinario o fomento de la contratación indefinida (Modelo 100), a tiempo completo con una jornada de trabajo de 40 horas prestadas de lunes a viernes, en horario de 09,00-14,00 horas y 15,00-18,00 horas estando el centro de trabajo sito en la C/ Alemania de la ciudad de Jerez de la Frontera (Cádiz); y teniendo un salario a efectos de despido de 2.177,55 €/mes (71,59 €/día).

La relación entre las partes se rige por el Convenio de Enseñanza Privada de Régimen General o Enseñanza Reglada sin ningún nivel concertado (BOE de 26/05/11 y Tablas para año 2014 BOE 07/02/14).

SEGUNDO.-En fecha 23/07/14 la actora recibió burofax por el que la empresa le comunica que le dan de baja en la Seguridad Social en fecha 16/07/14, tras dimitir el 01/07/14. (Doc. 1 de la demandada).

TERCERO.-La demandante no ostenta ni lo ha hecho en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.-Se celebró acto de conciliación ante el CMAC en virtud de papeleta presentada, que resultó sin avenencia.

QUINTO.-A los efectos de este procedimiento:

- La trabajadora prestó sus servicios para la empresa GRUPO INNOVACION MENESTEO SL en tres periodos: 01/09/08-30/06/09; 02/09/09-30/06/10 y 07/09/10-30/06/11.

- La Administradora Única de GRUPO INNOVACIÓN MENESTEO SL era Dña. María Milagros quien en fecha 17/02/12 suscribió con el Administrador Único de la empresa CAMPUS EL SABIO SL, D. Doroteo , un contrato por el que la primera entre la parcela e instalaciones que ocupaba dedicadas a Colegio Infantil y Primaria, tras procedimiento de desahucio por precario nº 315/2010 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Jerez de la Frontera que acabó con Sentencia de 23/09/10 , confirmada por la Audiencia Provincial de Cádiz, en Sentencia de 20/06/12 .

- La empresa CAMPUS EL SABIO SL había adquirido en fecha 28/12/06 cincuenta participaciones de GRUPO INNOVACIÓN MENESTEO SL.

- En fecha 30/06/14 tuvo lugar una Junta General de la empresa CAMPUS EL SABIO SL en la que se acordó el cese del Administrador Único D. Doroteo , procediéndose a designar nuevo administrador en la persona de D. Inocencio .

- El 01/07/14 la trabajadora, D. Doroteo y Dña. Enma , que ejercía las funciones de secretaría del centro educativo, abandonaron sus funciones sin que regresaran al centro educativo.

- Ese mismo día, la citada Sra. Enma hizo entrega a la Gobernanta del centro, Dña. Nicolasa , en torno a las 15,00 horas, de un sobre que contenía dos juegos de llaves del centro de ella misma y de la Sra. Isabel .

SEXTO.-La trabajadora no presentó documento de dimisión alguno de su puesto de trabajo pero desde el 01/07/14 no volvió acudir al centro de trabajo, dejando citas con progenitores de alumnos sin atender ni haberse establecido la sustitución para cubrir sus funciones principales.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Isabel , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 a), b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en impugnación de despido contra las empresas 'Campus El Sabio S.L.' e 'Innovación Menesteo S.L.', por no haberse producido el despido sino una dimisión de la trabajadora.

En primer lugar alega, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que la sentencia adolece del vicio de incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la reclamación de cantidad acumulada a la demanda impugnatoria de despido, por lo que la sentencia vulneraría los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula el requisito de la congruencia de las sentencias, ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.003 (RJ 2003/8798), citada en la sentencia nº 4/2.006 de 16 de enero , declarando que:'El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a latutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada,como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en las nº 20/1.982 y 136/1.988 .'.

Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta la incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión ejercitada en la demanda y los términos de fallo impugnado, existiendo tal vicio interno cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial no existe una máxima concordancia y correlatividad, afectando tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal como a la acción ejercitada.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.011 (RJ 2011/7701), citando la sentencia de 14 de julio de 2011 (RJ 2011, 6550) que'sólo se puede hablar de incongruencia omisiva contraria a las exigencias del artículo 97 Ley de Procedimiento Laboral en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución cuando los pronunciamientos de la sentencia de ninguna forma pueden estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes, cual esta Sala ha dicho de forma reiterada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 9170) (rco.- 48/2010 ) y en las que en ella se citan cuando ha dicho que conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretarrazonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/2009, de 12 de Enero (RTC 2009, 9), FJ 4 ; 36/2009, de 9 de Febrero (RTC 2009, 36), FJ 4 ; 61/2009, de 9 de Marzo (RTC 2009, 61), FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo (RTC 2009, 73), FJ 2 ; y 141/2009, de 15 de Junio (RTC 2009, 141), FJ 5. y sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.008 -rco 111/07 -; 30 de junio de 2.008 ( RJ 2008, 7045) -rco 158/07 -; 1 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 253) -rco 34/08 -; 3 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 8041) -rco 30/09 - y 16 de diciembre de 2.009 (RJ 2010, 2134) -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 53/1991, de 11 de Marzo (RTC 1991, 53), sentencias del Tribunal Supremo 13 de mayo de 1.998 (RJ 1998, 4645) -rco 1439/97 ; 25 de abril de 2.006 (RJ 2006, 2397) -rco 147/05 ; 8 de noviembre de 2.006 -rco 135/05 ; 27 de septiembre de 2.007 (RJ 2007, 8608) -rco 37/06 y 16 de diciembre de 2.009 -rco 72/09 )'.

En la sentencia impugnada no cabe apreciar el vicio de incongruencia omisiva al desestimar la sentencia de instancia expresamente en el fundamento jurídico tercero la reclamación de cantidad, por no existir el despido alegado en la demanda producido el 16 de julio de 2.014 , por lo que no es procedente una reclamación de cantidad relativa a los salarios devengados desde el 1 al 16 de julio de 2.014, ni la compensación por vacaciones no disfrutadas, ya que en dicha fecha estaba extinguida la relación laboral lo que excluye el devengo de salario alguno, razonamiento que puede impugnarse en el recurso, por lo que la desestimación de la demanda de reclamación de cantidad no exige que se declare la nulidad de la sentencia para que resuelva la Juzgadora de instancia, pudiendo pronunciarse la Sala sobre esta reclamación, por lo que debemos rechazar la petición de nulidad de la sentencia.

SEGUNDO.-Tampoco procede la declaración de nulidad de la sentencia por vulnerar el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula las presunciones judiciales, por estimar que no consta en la sentencia razonamiento alguno que justifique la existencia de una dimisión de la trabajadora, denunciando una presunta falta de motivación de la sentencia, motivo de recurso que tampoco puede prosperar ya que el fundamento jurídico segundo se contienen los argumentos en los que justifica la Magistrada la existencia de la dimisión de la actora.

Por lo expuesto la sentencia contiene una argumentación suficiente para justificar su fallo desestimatorio, ya que la jurisprudencia constitucional no exige que la motivación tenga una extensión y forma determinada, pudiendo ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, ya que el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, pero no establece el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010 (RJ 20107120):'el deber de motivar las resoluciones judiciales se halla integrado dentro del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , ...aun cuando la exigencia de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso 'lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde'

Por otra parte, el Tribunal Supremo entiende cumplido el requisito de la motivación'si la lectura de la sentencia permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva'( sentencia de 15 de febrero de 1.989 ), o'si se expresan las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión'( sentencias de 30 de abril de 1.991 y 7 de marzo de 1.992 ); lo que ocurre en el presente caso ya que los Fundamentos de Derecho de la sentencia contienen una suficiente valoración del material probatorio que figura en los autos así como las razones que llevaron a la desestimación de la demanda, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso

TERCERO.-En el siguiente motivo, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora solicita la revisión fáctica de la sentencia, para que se suprima el párrafo 5º del hecho probado 5º en el que se declara que 'El 01/07/14 la trabajadoraD. Doroteo y Dª Enma , que ejercía funciones de Secretara del centro educativo, abandonaron sus funciones sin que regresaran al centro educativo',por considerar que tal hecho contiene expresiones predeterminantes del sentido del fallo, motivo de recurso que tampoco podemos admitir, ya que la predeterminación del fallo se refiere a razonamientos jurídicos y no a hechos como son los que figuran en el relato fáctico.

El Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 11 julio , 2 noviembre y 31 diciembre 1991 y 11 de noviembre 1992 , que 'el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados de cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado para la fundamentación jurídica (así lo exigen expresamente los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; 372 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hasta el punto de que toda apreciación de esta índole que figure indebidamente en el relato histórico), resultaría inoperante y se tendría por no puesta, siendo apreciable dicho defecto procesal incluso de oficio'.

Pero no todo dato contenido en el relato fáctico tiene la consideración de predeterminante del sentido del fallo, sino sólo aquél que contiene una valoración jurídica, en este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1.985, (RJ 3383/1985 ) y 21 de Febrero de 1.986 (RJ 800/1986), al declarar que por conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, han de entenderse'...aquellas palabras o frases que por estar dentro de la técnica jurídico procesal, son necesarias para su comprensión especiales conocimientos de derecho,a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la Ley; esto es, la predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal, respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación', por ello la sentencia de 24 de febrero de 2.011 (RJ 20112978), declara que'debe distinguirse entre la valoración del Juzgador al sentar el relato histórico, sobre los medios de convicción realizados en el proceso, y la calificación jurídica de los datos fácticos, de modo y manera que, únicamente, cuando la valoración entraña una calificación jurídica se puede hablar de predeterminación del fallo, lo que no sucede en el caso presente, ya que la Sala(en este caso el Juzgado)se limita a constatar, siquiera sea de forma negativa, un dato que cree conveniente consignar, como apoyo de los que más adelante se razona y decide.'.

En este caso la frase que se pretende suprimir no contiene ningún dato para cuya comprensión sean necesarios unos especiales conocimientos de derecho, limitándose a constatar hechos ciertos, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

CUARTO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 49.1 d ), 54.1 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , por estimar que no se ha acreditado la dimisión de la trabajadora, debiendo determinarse para la resolución del presente recurso si hubo abandono, dimisión, o despido del trabajador.

La dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita; es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, o de un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , RJ 1427/01). Pero resulta problemático descubrir la voluntad del trabajador cuando interrumpe súbitamente y sin preaviso la relación laboral, esto es en el supuesto del abandono

Por tanto, de la conducta del trabajador consistente en la inasistencia al trabajo puede derivarse de un incumplimiento de su obligación de trabajar, o bien constituir una expresión tácita de dar por terminada la relación laboral mediante su dimisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988, JUR 5212 y 21 de noviembre de 2.000 , JUR 1427). El régimen jurídico varía sustancialmente según la respuesta, puesto que en el caso de que se trate de un mero incumplimiento laboral éste está sometido al régimen disciplinario previsto convencionalmente; en cambio, en caso de tratarse de una extinción no cabe sanción disciplinaria, ni despido por parte de la empresa en la medida en que ya no existe vínculo contractual.

El Tribunal Supremo ha caracterizado el abandono del puesto de trabajo en su sentencia de 19 de octubre de 2.006 , declarando que:«1º) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 ); 2º) así, pues,ladimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance'( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 );y 3º) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 )'.

En estos casos,la empresa ha de acreditar el abandono del trabajador( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.001 , RJ 6840); pudiéndose deducir el abandono de los actos coetáneos y posteriores del mismo ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valladolid 28 de abril de 1.998 , AS 5858; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Murcia 20 de marzo de 2.000 , AS 632). De manera queno puede entenderse que existe dimisión, cuando del comportamiento de las partes no se puede deducir, sin dudas muy razonables, que fuera voluntad del trabajador dar por concluida la relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.001, JUR 3410 ; 19 de octubre de 2.006 , JUR 7859).

En conclusión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.001 'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo,requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, artículo 81; y tangencialmente en el Estatuto de los Trabajadores , artículo 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

Conforme a esta doctrina la dimisión de la actora no puede basarse en indicios y presunciones, sino que debe patentizarse en hechos concluyentes que acrediten su intención de dar por finalizada la relación laboral y rescindir el contrato de trabajo.

QUINTO.-En este caso la sentencia deduce la existencia de una dimisión tácita de la actora en los siguientes hechos:

1º) La entrega de las llaves del centro en poder de la actora por Dª. Enma , que ejercía funciones de secretaria a la gobernanta, lo que la Magistrada considera ilógico, ya que en su opinión debería haberlas entregado personalmente, dando por bueno un comentario de Dª. Enma a la gobernanta en el que manifestaba que ' Isabel y ella no volvían al centro' y el dato de que nunca entregaban las llaves cuando se iban de vacaciones.

2º) Que la actora había aceptado una cita con los padres de dos alumnas para el jueves 3 de julio, lo que considera incomprensible si las vacaciones las empezó a disfrutar el 1 de julio, reunión a la que no acudió.

3º) Que ante el cese del administrador del centro educativo Sr. Doroteo el 30 de junio de 2.014, se convocó una reunión con los demás profesores en casa de la actora en el mismo día, aunque no existe prueba alguna de esta convocatoria, fundando la veracidad de la misma en la declaración de un testigo Dª. Eva que no habla español con fluidez, pero que considera su declaración verosímil y coherente, testigo que tuvo que asumir las funciones de jefe de estudios el 2 de julio de 2.014, regresando de sus vacaciones y que'no encontró el despacho recogido'; y

4º) Que al recibir la comunicación de la empresa el 23 de julio de 2.014, comunicándole su baja en la Seguridad Social por dimisión, no acudió al centro a pedir explicaciones por la baja.

La Sala no puede menos que considerar que los indicios tenidos en cuenta por la Magistrada son insuficientes para justificar que la actora expresara de forma tácita su voluntad de dimitir, sobre todo cuando mantiene en el acto del juicio que el 1 de julio comenzó sus vacaciones, ya que no se puede considerar por válidas las manifestaciones presuntamente vertidas por Dª. Enma a la gobernanta del centro educativo de que la actora abandonaba el colegio, cuando Dª. Enma no depuso como testigo en el acto del juicio por lo que no pudo desvirtuar las mismas.

Igualmente no existe prueba alguna de la convocatoria en casa de la actora para celebrar una reunión y proponer el cese a todos los demás profesores, no siendo suficiente la declaración de una testigo con dificultades idiomáticas o el hecho de que su despacho no estuviera recogido, lo que también nos permite presumir su intención de volver al mismo y no justamente la voluntad contraria como hace la Magistrada de instancia.

Por último, que mejor reacción a la notificación de la empresa de su baja en la misma por dimisión que la presente demanda interpuesta en plazo legal, no siendo suficiente el incumplimiento de una cita con los padres de unas alumnas fuera del curso escolar para justificar una voluntad de abandonar su puesto de trabajo.

Tan evidente es que la empresa desconocía cuál era la voluntad de la actora que la mantuvo de alta en la Seguridad Social hasta el 16 de julio de 2.014, incluso le dió un tiempo para que formulara una reclamación verbal ante este cese, ya que la carta se le remitió el 22 de julio, por lo que no existió una voluntad clara de la actora de dar por rescindido unilateralmente su contrato de trabajo, ni de dimitir de forma tácita, y la baja en la empresa acordada el 16 de julio de 2.014, aunque notificada el 23 de julio, fecha en que se produjo el despido, debe considerarse un despido improcedente, computando la indemnización conforme a la antigüedad reconocida en la sentencia del 1 de septiembre de 2.011 y el salario fijado en la misma ascendente a 71,59 €/diarios para el caso de que la empresa opte por la extinción del contrato de trabajo.

SEXTO.-En relación con la reclamación de cantidad que desestima la demanda hay que distinguir entre el salario devengado en los 16 días de julio que no fueron trabajados, por estimar que era período vacacional y que por tanto no se devenga salario alguno y la compensación por vacaciones no disfrutadas en 2.014, que corresponden en todo caso con la liquidación por fin de la relación laboral, cuando el cese se produce sin disfrutar la actora de las vacaciones que legalmente le correspondían.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero 2003 (RJ 20033090)'El derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el artículo 40.2 de la Constitución Española y está también reconocido en Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo, que forma también parte ya de nuestro Derecho interno ( artículo 96.1 de la propia Ley Fundamental ) como consecuencia de su ratificación por España y consiguiente publicación en el Boletín Oficial del Estado. Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y dasalienación. Por ello, el artículo 38.1 delEstatuto de los Trabajadores establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este período en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute.Sin embargo, existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva «in natura» la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario,debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser «proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia»,tal como razonó nuestra reseñada Sentencia de 30 de abril de 1996 ( RJ 1996, 3627)'.

Por lo expuesto se debe estimar parcialmente la reclamación de cantidad formulada en la demanda y condenar a la empresa al pago de la cantidad de 1.161,60 € en concepto de vacaciones no disfrutadas en 2.014, que devengaran el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Isabel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera el día 8 de septiembre de 2.015, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido y reclamación de cantidad contra las empresas 'CAMPUS EL SABIO S.L.' e 'INNOVACIONES MENESTEO S.L.' y su Administración Concursal, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y declaramos la improcedencia del despido de Dª. Isabel , condenando a la empresa 'CAMPUS EL SABIO S.L.' a optar en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre extinción del contrato de trabajo de Isabel con efectos de la fecha del despido el 23 de julio de 2.014 abonando una indemnización ascendente a 7.516,95 euros, sin pago de salarios de tramitación, o la readmisión de Dª. Isabel en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia del mismo, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, todo ello entendido sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y del derecho de la empresa a reclamar -en otro pleito dirigido contra el Estado, con citación del demandante- los salarios de tramitación que pague a éste y excedan de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia a la empresa.

Se estima parcialmente la reclamación de cantidad planteada por Isabel contra la empresa 'CAMPUS EL SABIO S.L.', condenando a esta empresa a abonar a Isabel la cantidad de 1.161,60 € en concepto de vacaciones no disfrutadas en 2.014, cantidad que devengará el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Se ratifica la libre absolución de la empresa 'GRUPO INNOVACIÓN MENESTEO S.L.', y del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sin perjuicio de su ulterior responsabilidad

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá serpreparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscaldentro de losDIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, medianteescritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantascopiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recursodeberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0392- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-65-0392-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

f) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 26 de enero de 2017.