Sentencia SOCIAL Nº 222/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1916/2013 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0024236

Procedimiento Recurso de Suplicación 1916/2013-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Modificación sustancial condiciones laborales 556/2013

Materia: Modificación condiciones laborales

Sentencia número:222/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a uno de marzo de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1916/2013, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAFAEL EMILIO GARCÍA GONZÁLEZ en nombre y representación de MADRILEÑA RED DE GAS, S.A, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Modificación sustancial condiciones laborales 556/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Anton frente a MADRILEÑA RED DE GAS S.A., en reclamación por Modificación condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor, D. Anton presta sus servicios para la empresa demandada MADRILEÑA RED DE GAS SA, con antigüedad de 10-06-76, y forma parte del comité de empresa de la demandada, teniendo además el cargo de Secretario General de la Sección Sindical de CGT en la demandada.

SEGUNDO.- Por sentencia firme del Juzgado Social número 15 de Madrid de 12-07-12 se declaró la nulidad de la modificación de las condiciones de trabajo del actor operada por comunicación de 20-02-12 en el particular relativo a la adscripción del actor a la categoría de Técnico de Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, Grupo Profesional Técnico General, nivel salarial 12, siendo la categoría del actor la de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operario Subgrupo General, nivel 11.

TERCERO.- Con fecha 13-09-12 la demandada notificó al actor su adscripción al puesto Técnico Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, en la Unidad de Adscripción Dirección de Recursos Humanos, Grupo Profesional Técnico General, nivel salarial 12, con jornada partida y centro de trabajo en la c/ Virgilio 2 B de Pozuelo.

CUARTO.- Por sentencia de este juzgado social de 01-01-13 se estimó en parte la demanda del actor, declarándose la improcedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo notificada al mismo mediante la comunicación referida en el anterior apartado. En dicha sentencia figura como categoría del actor la de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operativo, Subgrupo General, nivel 11, así como que el actor estaba adscrito a la realización de retenes, puestos integrados por un Técnico de Instalaciones Auxiliares, Operario de Instrumentación a extinguir, y dos Operarios de Instalaciones Auxiliares, junto con dos Operarios en la unidad de urgencia.

QUINTO.- Por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31-05-13 se estimó el recurso de queja interpuesto por el actor frente al auto de este juzgado que tuvo por no anunciado el recurso de reposición interpuesto frente a la sentencia referida en el hecho anterior, admitiéndose dicho recurso en relación con los defectos procesales causantes de indefensión invocados por la parte actora.

SEXTO.- Tras el cruce de respectivas cartas entre empresa y trabajador, con fecha 03-04-13 la demandada notificó al actor que en función de la opción efectuada se le adscribía al puesto de Técnico de Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, adscrito a la Unidad de Dirección de Recursos Humanos, en el Grupo Profesional de Operación, subgrupo General, nivel salarial 12, con jornada partida en el centro de trabajo de la calle Virgilio 2B de Pozuelo.

SEPTIMO.- La última reunión de la representación de empresa y de los trabajadores, relativa a la descripción de puestos de trabajo tuvo lugar en abril 2011, en la que participó el actor. El Acta final de la Mesa Negociadora del Convenio Colectivo de las empresas del Grupo se celebró el 10-01-13, también con presencia del actor. Y en fecha 24-06-13 se remitió correo electrónico por la empresa al actor y otros miembros de la Mesa dándoles traslado de comunicación de la Dirección General de Trabajo sobre el Convenio Colectivo, de fecha 20-06-13.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por D. Anton frente a MADRILEÑA RED DE GAS SA, y declaro la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor notificada por comunicación de 03-04-13, y vulnerados sus derechos fundamentales de libertad sindical y tutela judicial efectiva, condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones, así como a reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo relativas a la categoría de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operario Subgrupo General, nivel 11, y al cese inmediato de esta actuación empresarial contraria a los derechos fundamentales del trabajador, condenándola finalmente a indemnizarle por los daños y perjuicios derivados de esta actuación en la cantidad de 25.000 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MADRILEÑA RED DE GAS S.A., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de febrero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la pretensión del demandante de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, declara la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor notificada por comunicación de 03-04-13 y vulnerados sus derechos fundamentales de libertad sindical y tutela judicial efectiva, condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones, así como reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo relativas a la categoría de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operario Subgrupo General, nivel 11, y al cese inmediato de esta actuación empresarial contraria a los derechos fundamentales del trabajador, condenando a la empresa a que le indemnice por los daños y perjuicios derivados de esta actuación en la cantidad de 25.000 €, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando ocho motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción:

'Por sentencia de este juzgado social de 01-02-13 se estimó en parte la demanda del actor, declarándose la improcedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo notificada al mismo mediante la comunicación referida en el anterior apartado. En dicha sentencia figura como categoría del actor la de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operativo, Subgrupo General, nivel 11, así como que el actor estaba adscrito a la realización de retenes, puestos integrados por un Técnico de Instalaciones Auxiliares, Operario de Instrumentación a extinguir y dos operarios en la unidad de urgencia.

La citada sentencia de 1 de febrero 2013 , determina que el cambio del trabajador de su antiguo puesto de Operario de Instalaciones Auxiliares (Nivel retributivo 11) al de técnico de Mantenimiento de Inmuebles e Instalaciones (Nivel retributivo 12), no contempla la existencia de ninguna irregularidad formal en el proceso llevado a cabo por la empresa para proceder a la modificación.

En cuando al fondo, la sentencia, pormenoriza como el puesto de trabajo de Operario de Instalaciones Auxiliares fue correctamente amortizado por razones organizativas reales y debidamente acreditadas, y declara también acreditada la existencia de la vacante de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles e Instalaciones, cuya cobertura resulta necesaria.

La sentencia pormenoriza igualmente las razones por las que la modificación de condiciones de trabajo no afecta de ninguna manera los derechos de representación sindical del actor, así como todas aquellas que impiden el mantenimiento del puesto de Operario de Instalaciones Auxiliares que el demandante ocupaba.

No obstante, se declaró la improcedencia de la medida acordada por la empresa, porque esta implicaba un ascenso o promoción profesional para el trabajador, aunque está justificado que existe vacante y se ha acreditado que el puesto de Operario de Instalaciones Auxiliares no es necesario cubrirlo, lo cierto es que no puede ser obligado a promocionar al amparo del art. 14.4.2 del Convenio (Fundamento de Derecho Séptimo).'.

La revisión debe prosperar en cuanto a dar por reproducidos los hechos de la sentencia que cita.

2.-En el segundo motivo solicita la revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción:

'La sentencia fue notificada a las partes el día 15 de marzo de 2003.

Tras dicha notificación, la empresa no procedió a reponer al trabajador en su antiguo puesto de Operario de Instalaciones Especiales.

En su lugar, el día 1 de abril de 2013, remite al trabajador un comunicado del siguiente tenor literal:

'Ante la imposibilidad de reubicarle en su anterior puesto de Operario de Instalaciones Auxiliares Categoría de técnico Operario Subgrupo General Nivel 11, por encontrarse amortizado y siendo también inviable su reasignación en ningún otro puesto de dicho Grupo y Subgrupo Profesional por no disponer Ud. de carnet de conducir y encontrarse cubiertas las necesidades de la empresa, con el fin de dar debido cumplimiento al contenido de la sentencia de 1 de febrero de 2013, del Juzgado de lo Social nº 18, la empresa puede ofrecerle las siguientes alternativas:

Aceptación por su parte de la promoción profesional, al puesto vacante de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles, nivel salarial 12, adscrito a la Dirección de Recursos Humanos.

Habida cuenta la necesidad de cubrir este puesto y su capacidad demostrada para desempeñarlo de forma eficaz, volvemos a pedirle que acepte el ascenso profesional y salarial que le reiteramos de buena fe.

En el caso de no aceptar la promoción profesional, realizará Vd. los trabajos propios del puesto de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles, con respeto del Grupo Profesional Operación (anterior Técnico Operativo) la categoría inferior que prefiere mantener y con reconocimiento en este caso del salario del Nivel 12, correspondiente al Nivel Básico dentro de los Niveles de Desarrollo del Grupo Profesional Técnico y Subgrupo Profesional General establecido en el Convenio colectivo del Grupo Gas Natural 2010-2011.

En este supuesto, y a efectos de lo previsto en el art. 39.2 ET , las razones técnicas y organizativas que justifican la movilidad funcional para realizar funciones de categoría superior, no correspondientes a su grupo profesional, son las que se deducen de los hechos declarados probados (15º, 16º, 18º) y Fundamentos de Derecho (3º, 5º, 6º) de la citada Sentencia del Juzgado de lo Social nº 18.

En este sentido, recordamos que el F.Dº sexto declara textualmente:

'... es cierto que el puesto de operario de instalaciones auxiliares sobra y no es necesaria su cobertura y que el puesto de auxiliar instrumentista se extingue, y el actor tendrá que pasar a operario auxiliar pero los auxiliares operarios tienen, entre sus funciones, la de conducir el vehículo para su desplazamiento a las instalaciones y el actor no tiene carnet, y se establece en el Convenio (art. 7) la recolocación como derecho prioritario.'.

Dicho lo anterior, y vista la Fundamentación jurídica de la Sentencia, y las posibilidades reales de la empresa, la solución alternativa que podemos ofrecerle de negarse Vd a aceptar el ascenso, colmaría el alcance de la resolución judicial, toda vez que garantiza su recolocación, con respeto de su categoría profesional.

Quedamos a la espera de sus noticias en el plazo de dos días, a fin de proceder en consecuencia.'.

Mediante escrito de 3 de abril de 2013, el trabajador presentó escrito ante la empresa, mostrando su disconformidad con la forma en la que MADRILEÑA RED DE GAS S.A. daba cumplimiento al fallo de la Sentencia de 1 de febrero de 2013, pero no ha interesado del Juzgado de lo social la ejecución del fallo.

Como continuación del escrito de la empresa de fecha 1 de abril de 2013, relativo a la forma en la que la empresa podría cumplir con el fallo judicial, el 3 de abril de 2013 se le comunica que seguirá realizando los trabajos propios del puesto de Trabajo de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles e Instalaciones, respetando su Grupo Profesional de origen, con abono de la retribución mensual correspondiente al puesto de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles e Instalaciones (nivel 12).'.

La revisión únicamente debe prosperar en cuanto a tener por reproducido el contenido de las comunicaciones cruzadas entre empresa y trabajador, sin que pueda suprimirse el contenido del hecho probado al deducirse el mismo del documento nº 6 de la empresa.

3.-En el tercer motivo interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado séptimo que pasaría a tener el siguiente contenido:

'La última reunión de la representación de la empresa y de los trabajadores, relativa a la descripción de puestos de trabajo tuvo lugar en abril 2011, en la que participó el actor. El Acta final de la Mesa Negociadora del Convenio Colectivo de las empresas del grupo se celebró el 10-01-13, también con presencia del actor. Y en fecha 24-6-13, se remitió correo electrónico por la empresa al actor y otros miembros de la Mesa dándoles traslado de comunicación de la Dirección General de Trabajo sobre el Convenio Colectivo de fecha 20-6-13.

El 20-06-13, el actor contestó cordialmente a la empresa, proponiendo un texto de subsanación alternativo.

La Sentencia dictada por este Juzgado el día 1 de febrero de 2012 (procedimiento 1206/2012), declara probado en su hecho quinto, como el trabajador no ha tenido ninguna limitación para participar en las negociaciones del Convenio, para contactar con los trabajadores ni tampoco para realizar la actividad sindical.

Desde que se dicta la citada Sentencia en la que se declaró la improcedencia de su adscripción al puesto de Técnico de Mantenimiento de Edificios e Instalaciones, el trabajador tampoco ha tenido ninguna limitación para participar en las negociaciones del Convenio, para contactar con los trabajadores ni tampoco para realizar la actividad sindical'.

La revisión no puede prosperar porque la adición propuesta pretende introducir valoraciones impropias del relato fáctica y en cuanto a la pretensión de que se refleje el contenido del hecho probado quinto de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid -en realidad es el hecho probado sexto-, al resolver el motivo primero se expone que se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia dictada por ese juzgado.

TERCERO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 138.8 de la LRJS , en relación con el artículo 138.1 del mismo texto legal y los artículos 41.1.f ) y 41.3 del ET . En síntesis expone que existe inadecuación de procedimiento porque si el actor no estaba de acuerdo con la forma en que la empresa dio cumplimiento al fallo de improcedencia contenida en la sentencia dictada por el juzgado de lo social, tendría que haber acudido a la ejecución del mismo; que la carta de 1/04/2013 no implica la existencia de una nueva modificación de condiciones de trabajo y que la carta de 3/04/2013 es la confirmación de los extremos contenidos en la anterior comunicación de 1/04/2013.

Para resolver el motivo debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales:

1.-El 12/07/2012, el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, dicta sentencia declarando la nulidad de la modificación de condiciones de trabajo del actor operada por la comunicación de 20/02/2012 , en particular en lo relativo a la adscripción del mismo a la categoría de Técnico de Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, Grupo Profesional Técnico General, nivel salarial 12, siendo la categoría del actor la de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operario Subgrupo General, nivel 11, porque se apreció que era una modificación sustancial sin seguirse los cauces formales.

2.-El 13/09/2012, la empresa notifica al actor su adscripción al puesto de Técnico de Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, en la Unidad de Adscripción Dirección de Recursos Humanos, , Grupo Profesional Técnico General, nivel salarial 12, con jornada partida y centro de trabajo en la calle Virgilio 2 B de Pozuelo.

El 1/02/2013, el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, autos 1206/2012, dicta sentencia declarando improcedente la modificación de condiciones de trabajo.

3.-El 3/04/2013, comunica al actor que en función de la opción efectuada se le adscribía al puesto de Técnico de Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, adscrito a la Unidad de Dirección de Recursos Humanos, en el Grupo Profesional de Operación, subgrupo general, nivel salarial 12, con jornada partida en el centro de trabajo de la calle Virgilio 2 B de Pozuelo.

El demandante ha impugnado esta comunicación que ha dado lugar a la sentencia dictada en este procedimiento.

La sentencia de fecha 1/02/2013, del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , autos 1206/2012, dice que:

'es cierto que el puesto de operario de instalaciones auxiliares sobra y no es necesaria su cobertura y que el puesto de auxiliar instrumentista se extingue, y el actor tendrá que pasar a operario auxiliar pero los auxiliares operarios tienen, entre sus funciones, la de conducir el vehículo para su desplazamiento a las instalaciones y el actor no tiene carnet, y se establece en el Convenio (art. 7) la recolocación como derecho prioritario.

(...) Ahora bien, la modificación de las condiciones de trabajo ha supuesto una modificación de la categoría del actor que pasa de operario a técnico, supone una promoción profesional y la promoción profesional es voluntaria y, por tanto, no puede obligarse a un trabajador a ascender, y ello se desprende del art. 13 y ss del Convenio Colectivo que regula el desarrollo profesional y establece, respecto a régimen de ascenso y carrera profesional, un programa de desarrollo profesional, y la inclusión, la selección de participantes en el programa es voluntaria para el trabajador al establecerse así en el art. 14.4.2, por ello, aunque está justificado que exista la vacante de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles e Instalaciones, que es necesario cubrir (...) esta vacante y se ha acreditado que el puesto de Operario de Instalaciones Auxiliares no es necesario cubrirlo, lo cierto es que no puede ser obligado a promocionar al amparo del art. 14.4.2 del Convenio.'.

Con esta sentencia, la empresa procede a notificar de nuevo el cambio de categoría profesional ante el cual el trabajador debe reaccionar impugnando la medida a través del cauce elegido porque la comunicación de 1/04/2013 le ofrece dos opciones la promoción profesional o que realice las funciones propias del puesto de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles e Instalaciones, con respeto del Grupo Profesional Operario (anterior técnico operativo), cuando en la comunicación del trabajador de 3/04/2013, manifiesta que se trata de una nueva imposición unilateral de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que considera que se le podría reponer en su puesto de trabajo cuando se ha mantenido en el mismo al otro operario de instrumentación y que se amortiza y extingue únicamente su puesto de trabajo, cuando los Acuerdos sobre Servicios Técnicos lo impiden, y pese a ello, en la comunicación empresarial de 3/04/2013 le adscriben al puesto de trabajo de Técnico Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones. No estamos ante una ejecución incumpliendo el contenido de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, sino que ante el contenido de la misma decide realizar una modificación ofreciendo al trabajador dos alternativas, destinándole a una de las propuestas, y ese acto concreto hay que impugnarlo a través del procedimiento elegido por el trabajador. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

CUARTO.-En el quinto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 80.1.d) de la LRJS , en relación con el artículo 97.2 del mismo texto legal y con lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC . En síntesis expone que en la demanda se solicitaba la declaración de nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la modificación realizada el 3/04/2013 e imposición de una indemnización por daños y perjuicios de 25.001 €, sin que interese que se declare vulnerado ninguno de los derechos fundamentales o sindicales y de tutela judicial efectiva, como se recoge en el fallo de la sentencia recurrida, que le ha ocasionado indefensión.

El motivo se desestima porque en el hecho decimocuarto de la demanda se indica que se solicita la indemnización 'por vulneración de derechos fundamentales, conforme a la analogía de cuantías establecidas en la LISOS (...), dada la contumacia, la reiteración, la prolongación de su actuación y su plena consciencia de lo que están haciendo', teniendo la empresa claro conocimiento de porque se le pedía la indemnización fijada en la demanda, no existiendo acumulación de reclamaciones, ni incongruencia alguna entre el suplico y el fallo. La juzgadora de instancia ha razonado adecuadamente porque considera que ha existido vulneración de derechos fundamentales y lo ha efectuado en base al análisis del camino que ha tenido que recorrer el trabajador ante cada comunicación empresarial, sin que sea preciso que consten otros motivos, pues ya se parte de los recogidos en las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social en procedimientos anteriores. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

QUINTO.- En el sexto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 181.2 de la LRJS , en relación con el artículo 218 de la LEC y el artículo 24 de la CE . En síntesis expone que la empresa ha justificado que la adscripción del trabajador al puesto de Técnico de Mantenimiento de Edificios e Instalaciones no ha supuesto la vulneración de ningún derecho fundamental y/o sindical del trabajador y que la no reincorporación a su antiguo puesto se debe a que se encontraba amortizado y no podía ofrecerse la ocupación efectiva a la que tiene derecho, y que desde que se dictó la sentencia por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, en autos 12/06/2012, hasta que se dicta la sentencia recurrida, el trabajador ha continuado ejerciendo pacífica y regularmente sus derechos de representación sindical; que se tenía que haber determinado la forma concreta en que la empresa ha vulnerado algunos de los derechos fundamentales, pormenorizando los daños concretos y efectivos que hubiera podido sufrir el trabajador y justificar adecuadamente el 'quantum' de la indemnización, sin que la sentencia pueda basarse en intuiciones para declarar la vulneración de derechos fundamentales.

La juzgadora de instancia ha tenido en cuenta la condición de representante de los trabajadores del actor y el ejercicio de su derecho de libertad sindical, por un lado, y las actuaciones judiciales seguidas a raíz de las comunicaciones de cambio funcional operadas por la empresa, para declarar que las mismas'permiten intuir una vulneración de sus derechos fundamentales consagrados en los artículos 35 y 24 de la Constitución , sin haber ofrecido una razón coherente para proceder a un cambio de condiciones de trabajo idéntico a los anteriores ya juzgados (...)'.

Aunque la juzgadora de instancia emplea la palabra intuir en realidad está queriendo decir presumir y con respecto a las presunciones es doctrina constante y reiterada de la Sala de los Social del Tribunal Supremo, como recuerda la Sentencia de 31 de marzo de 1987 , que las presunciones no establecidas por la Ley corresponde apreciarlas en exclusiva al juzgador de instancia, 'constituyendo una facultad soberana de este, cuyo control (...) sólo puede realizarse cuando, basándose la sentencia en tal prueba, se impugne la existencia o realidad del hecho de base o cuando la deducción realizada no se ajuste a las reglas del criterio humano, resultando absurda, ilógica o inverosímil ( sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de junio de 1984 , y las en ella citadas, así como las de esta Sala de 20 de marzo y 28 de junio de 1985 y 17 de junio de 1986 )', habiendo señalado la STS, Sala de lo Civil, de 15/12/2010, recurso nº 1118/2007 , en relación a la prueba de presunciones:

" La sentencia de esta Sala de 14 mayo 2010 resume la doctrina acerca del concepto de presunción y dice: 'Se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado. Como afirma la sentencia de 23 febrero 2010 , '[l]la elaboración de las presunciones judiciales forma parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que deben llevarse a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión[...]', de modo que, como afirma la sentencia de 6 noviembre 2009 , las presunciones judiciales admitidas como medio de prueba en el art. 386 LEC deducen 'a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' y añade dicha sentencia que 'solo cuando sentada la realidad del hecho-base, el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) [...]'. Por tanto, a pesar de que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia, esta Sala ha admitido la revisión en casación de las reglas del criterio humano recogidas antes en el art. 1253 CC ( STS 29-9-2006 ), o del art. 386 LEC , en cuyo caso, según la sentencia de 16 marzo 2010 , con cita de otras sentencias, '[...]lo que se somete al control casacional es, en definitiva, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles' (asimismo, la STS de 28 junio 2002 ).".

Es cierto que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en fecha 1/02/2013 , declara que el trabajador 'no ha tenido ninguna limitación para participar en las negociaciones del convenio, para contactar con los trabajadores, para realizar la actividad sindical', lo que no es controvertido, pero de los hechos probados se desprende que la empresa con su decisión de modificar las condiciones de trabajo del demandante que ya había obtenido resoluciones favorables a sus intereses, raya con el abuso de derecho al no concurrir circunstancias nuevas que aconsejen la medida que adoptaba, ni se acredita la necesidad de imponer la asignación a la nueva categoría, ni tiene justificación razonable más allá de la vulneración de los derechos del trabajador pues ya en la sentencia citada se dice que:'aunque está justificado que exista la vacante de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles e Instalaciones, que es necesario cubrir (...) esta vacante y se ha acreditado que el puesto de Operario de Instalaciones Auxiliares no es necesario cubrirlo, lo cierto es que no puede ser obligado a promocionar al amparo del art. 14.4.2 del Convenio.'. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

SEXTO.-En el séptimo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 183.1 y 2 de la LRJS , en relación con el artículo 218.2 de la LEC . En síntesis expone que la sentencia recurrida no respeta el criterio de prudencia imponiendo una indemnización de 25.000,00 €, prevista en la LISOS para la comisión de infracciones muy graves, y que no se ha pormenorizado los daños concretos y efectivos que hubiera podido sufrir el trabajador y justificar adecuadamente el 'quantun' de la indemnización que correspondería por el resarcimiento.

Declarada la violación del derecho fundamental, se presume la existencia del daño moral y nace el derecho a la indemnización del mismo, cuya cuantía debe cifrarse ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso, naturaleza de la lesión y período de tiempo que duró el comportamiento. En la STS de 22/07/1996, recurso nº 3780/1995 , puntualizando las anteriores de 9/06/1993 y 8/05/1995, se señala que no basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical o la vulneración de un derecho fundamental, para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización, pues es obligado que el demandante alegue, en su demanda, las bases y elementos clave de la indemnización que reclame, que justifique que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate y las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión.

Aunque el derecho a la indemnización no surge de forma automática pues el demandante debe alegar y razonar oportunamente los fundamentos de su reclamación indemnizatoria, presentando una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y contenido de dicha pretensión, de modo que pesa sobre él la carga de acreditar los elementos de hecho necesarios para obtener el reconocimiento postulado, en el presente caso no era necesario pormenorizar el importe de la indemnización reclamada pues la cuantía se reclama por vulneración de derechos fundamentales, la contumacia, reiteración y prolongación de la actuación de la empresa, con las modificaciones sustanciales realizadas, que constituye una persecución de su persona, que es Secretario General de la Sección Sindical de CGT en la demandada, y en estos casos se indemniza el hecho de la vulneración del derecho sufrido por el trabajador, pues como señala la STC, Sala 1ª, de 24 de julio de 2006 , nº 247/2006 (recurso nº 6074/2003):

'resulta patente que un trabajador que, (...), es sometido a un trato discriminatorio, (...), de la intensidad y duración en el tiempo del que ha quedado acreditado en el relato de hechos probados, sufre un maltrato o daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole.

En todo caso, debe recordarse que el demandante de amparo no se limitó a reclamar una indemnización por los daños económicos y morales que le ocasionaba la conducta (...), sino que, atendiendo a que no se trataba de una conducta aislada, sino que tenía carácter reincidente, y tomando como referencia el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, cuantificaba la indemnización reclamada (...). En tal sentido debe tenerse en cuenta que una conducta empresarial que pudiera estimarse constitutiva de discriminación antisindical constituye una infracción muy grave, de conformidad con el art. 8.12 del citado texto refundido, sancionable con multa que, en su grado máximo, puede rebasar con creces la cuantía reclamada por el demandante (art. 40.1 del texto refundido).

(...)

Como recordábamos en la última de las Sentencias ahora citadas al analizar la relación entre los pronunciamientos indemnizatorios y la efectiva reparación del derecho fundamental vulnerado, si bien es cierto que este Tribunal ha declarado que, en principio, la fijación de una u otra cuantía no es susceptible de convertirse en objeto de vulneración autónoma de los derechos fundamentales, no es menos cierto que también hemos declarado que 'la Constitución protege los derechos fundamentales... no en sentido teórico e ideal, sino como derechos reales y efectivos' ( STC 176/1988, de 4 de octubre , FJ 4). Así, los arts. 9.1 , 1.1 y 53.2 CE impiden que la protección jurisdiccional de los derechos y libertades se convierta en 'un acto meramente ritual o simbólico' ( STC 12/1994, de 17 de enero , FJ 6), lo que igualmente proclaman, en el ámbito propio del amparo constitucional, los arts. 1 , 41 y 55 LOTC "

En la demanda por modificación sustancial se ha invocado la lesión de derechos fundamentales, tramitándose de acuerdo con su modalidad procesal correspondiente ( artículo 184 LRJS ), pudiendo reclamarse la indemnización derivada de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas en la modalidad procesal que debe seguirse ( artículo 26.2 de la LRJS ), y consideramos que la indemnización fijada es correcta ya que como la jurisprudencia unificadora en STS de 25/01/2010 , recurso nº 40/2009 , ha dicho:

'conforme a nuestra doctrina ( S.TS. de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (RCO 59/05 )) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable', y la Sala considera que estamos ante un comportamiento muy grave por parte de la empresa

SEPTIMO.-En el octavo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción de los artículos 17.3 , 174.2 y 184 y 26.2 de la LRJS , en relación con el artículo 24.1 de la CE . En síntesis expone que el Juzgado ha incoado el procedimiento, exclusivamente en materia de modificación de condiciones de trabajo, pero como se deduce del fallo contenido en la sentencia objeto de suplicación, las acciones de vulneración de derechos fundamentales y sindicales se han pedido y acumulado en el propio acto de juicio, toda vez que ni en el suplico de la demanda se interesa la declaración de vulneración de los mencionados derechos, ni tampoco en las actuaciones del Juzgado realizadas al tiempo de admitirse aquella se indica en modo alguno a las partes, que se ha procedido a la acumulación de acciones a los efectos previstos en el artículo 26.2 de la LRJS , y ello genera indefensión; que la acumulación sobrevenida de acciones se manifiesta en la vista oral y que se ha dictado sentencia sin el imperativo emplazamiento del Ministerio Fiscal.

El motivo se desestima por lo ya expuesto al resolver el quinto motivo, debiendo señalarse que el artículo 184 de la LRJS , que se cita como infringido, dispone que las demandas por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo 'en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas (...) y acumulando (...), según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva'.

No es atendible la nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento del Ministerio Fiscal ya que como señala la STS de 29/06/2001, recurso nº 1886/2000 :

'el Ministerio Fiscal debe ser parte también en los procesos que detalla el art. 182. Seguimos con ello, además, la tesis integrativa (f. j. 3º de la sentencia del T. C. nº 10/2001 de 29 de enero ) sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 257/2000 de 30 de octubre donde, si bien refiriéndose a diferente cuestión - - si el Sindicato puede personarse como coadyuvante en los procesos del art. 182 pese a que tal posibilidad solo está prevista en el 175.2 --, introduce un argumento que es plenamente aplicable a la garantía que examinamos. Razona el Alto Tribunal que 'cuando el legislador del art. 182 LPL se remite a las modalidades procesales correspondientes al conocimiento de las demandas que allí se citan, lo hace en función justamente de la materia en litigio para una mejor atención de aquella y por diversas razones que justifican la propia existencia de una distinta modalidad procesal o la extensión del objeto del conocimiento; pero no desde luego, porque pueda otorgarse a un mismo derecho fundamental una menor garantía jurisdiccional en función de cual sea el acto o la conducta del que pueda derivarse la lesión que se alega. (...) lo contrario supondría un resultado absurdo, como el de que podría intervenir (se refiere al Sindicato, pero es igualmente aplicable al M. Fiscal) en una reclamación salarial tramitada con arreglo a la modalidad de tutela, pero no en un despido vulnerador'.

El propio Ministerio Público ha emitido su preceptivo informe en igual sentido, pues sostiene que 'en ningún caso la forma puede predominar a las exigencias que se derivan del fondo del asunto', y que su falta de citación en los procesos del 182 vulneraría los artículos 24.2 y 124.1 de la Constitución . Y es que su presencia como parte en todo proceso en que se alegue una lesión de tutela de derechos fundamentales, es consecuencia lógica de las funciones que le atribuye la Carta Magna y que concreta su Estatuto Orgánico, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre en el art. 3.12 . Dispone este que, para el cumplimiento de las misiones establecidas en su art. 1 (entre ellas promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley) 'corresponde al Ministerio Fiscal intervenir en los procesos judiciales de amparo', entre los que deben incluirse los contemplados en el art. 182.

(...).

(...) No obstante lo anterior, el recurso no puede prosperar porque la parte recurrente no ha cumplido con las dos últimas exigencias que se derivan del art. 205. C) LPL , ya especificadas en fundamento anterior. En primer lugar, no formuló la obligada protesta previa sobre la falta de citación del Fiscal. Pese a alegar que 'considera su presencia imprescindible', alega que no reaccionó ante su ausencia en el acto del juicio, porque creyó que si había sido citado en tiempo y forma y se trataba de una incomparecencia voluntaria, y que solo se percató de lo contrario al formalizar el recurso de suplicación. Con lo que, a la postre, viene a reconocer que no es su presencia sino su citación la que considera imprescindible.

Mas lo cierto es que en juicio no formuló protesta alguna como era obligado, y esa inactividad no puede justificarse con aquel argumento.Antes de comenzar el juicio, pudo examinar las actuaciones para comprobar si el Fiscal estaba citado como parte, puesto que 'consideraba imprescindible' su presencia. Al dar comienzo el acto del juicio y ante su ausencia, pudo preguntar si aquel había sido o no citado al acto del juicio. En caso negativo, debió solicitar al Magistrado la suspensión del acto al amparo del art. 83.1 LPL para que se procediera a su citación en forma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82.2 de dicha Ley , y efectuar la oportuna protesta si no se hubiera atendido tal petición. En último extremo al concluir el juicio, tuvo la oportunidad de leer el acta del juicio para comprobar esa citación, pues no cabe la menor duda de que de haber estado citado el Fiscal en debida forma, el Secretario lo habría hecho constar así, al igual que su incomparecencia. Y realizar la preceptiva protesta al ver que se había incumplido tal requisito. Sin embargo nada manifestó en ese momento, pues se limitó a firmar el acta sin queja alguna.

De otro lado, tampoco ha alegado, ni mucho menos demostrado que el incumplimiento de esa garantía le haya producido indefensión. (...).

Es más, no se alcanza a comprender como pudo causar indefensión a la empresa la falta de una garantía que la ley establece, sin duda, en beneficio del trabajador. No debe olvidarse que la misión del Ministerio Público en este tipo de proceso, amén de la genérica de defensa de la legalidad, es la de 'adoptar las medidas necesarias para la depuración, en su caso, de las conductas delictivas' ( art. 15 de la L.O.L.S, número 4 de la Base 30ª de la Ley 7/1989 de 12 de abril y art. 175.3 LPL , en relación con el art. 315 del Código Penal ). Y éstas solo pueden provenir de la persona, empresa o entidad empleadora frente a la que, en cada caso, se acciona. Si la indefensión consiste en la privación o limitación injustificada y relevante de las facultades de alegación y prueba que causa o puede causar grave perjuicio a quien la alega, resulta evidente que la falta de citación del Fiscal como parte - que no su ausencia en el acto del juicio, puesto que la asistencia que es potestativa para él - no pudo causar ninguna indefensión a las empresas recurrentes, que mantuvieron íntegras en todo momento las posibilidades y garantías necesarias para alegar y probar cuanto estimaron necesario para su mejor defensa o resistencia.'.El recurrente no indica en que momento efectuó alegación de la falta de emplazamiento del Ministerio Fiscal y si formuló protesta, no pudiendo pretender, ahora en vía de recurso, la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a celebrarse el juicio, para que se cite al mismo que es lo que subyace en la alegación realizada.

Lo expuesto lleva a desestimar el recurso y confirma la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa MADRILEÑA RED DE GAS S.A. contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid , en autos nº 556/2013, seguidos a instancia de Anton contra MADRILEÑA RED DE GAS S.A., en reclamación por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, confirmando la misma. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1916-13 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1916-13.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.