Sentencia SOCIAL Nº 222/2018, Juzgado de lo Social - Cáceres, Sección 1, Rec 23/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00222/2018

Juzgado de lo Social nº 1

Cáceres

SENTENCIA Nº 222 / 2018.

En la ciudad de Cáceres a 1 de octubre de 2018

SU SEÑORÍA ILUSTRÍSIMA DON MARIANO MECERREYES JIMÉNEZ,Magistrado del Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres, ha visto y oído los autos registrados con el número 23 / 2018 y que se siguen sobre EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, en los cuales figuran como partes de un lado como demandante Natividad, Olga, Paulina, Piedad y de otra como demandado CENTRO DE FORMACIÓN OCIO ENTRETENIMIENTO CÁCERES SL, compareciendo la parte actora por el abogado Sra. Iglesias Toro y el contrario por el abogado Sra. Guillamón Camarero. Piedad desiste de su demanda.

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha que consta se presentó demanda por la parte actora, en la cual tras referir los hechos que constan, terminaba interesando que se dictara sentencia con arreglo al suplico que incorpora. Esta, luego de evacuarse el trámite legal que consta documentado en la causa, dio lugar al señalamiento para la vista del juicio el cual tuvo lugar el día de la fecha. Realizadas las alegaciones oportunas y practicada la prueba y de formuladas las conclusiones, quedaron los autos vistos para dictar sentencia. Se tiene aquí por reproducido el contenido de la demanda y su suplico. La superioridad anula la sentencia de instancia en la dictada el 26 de julio de 2018, quedando los autos vistos para dictar sentencia una vez el juzgador se reintegra de sus vacaciones anuales.

Hechos

PRIMERO: Las actoras en el presente procedimiento, Natividad, Olga, Paulina, Piedad venían desempeñando sus servicios profesionales para la demandada CENTRO DE FORMACIÓN OCIO ENTRETENIMIENTO CÁCERES SL desde las fechas respectivas: 19 de julio de 2016, 15 de enero de 2016 y 4 de mayo de 2017, con la categoría de monitoras, realizando una jornada semanal de veinte horas. La actividad de la empresa demandada aúna la gestión de una cafetería con un parque infantil anejo, en el que las actoras prestaban exclusivamente sus servicios. Las actoras percibían unas retribuciones del 50% del salario mínimo interprofesional, por haber firmado el oportuno descuelgue del convenio en enero de 2017, inscrito en el registro ad hoc por la autoridad laboral en marzo de 2017. El acuerdo de descuelgue se concertó con efectos del 1 de enero al 31 de diciembre de 2017.

SEGUNDO: Presentadas sendas papeletas de conciliación ante el UMAC el acto resulta sin avenencia.

TERCERO: Respecto de Natividad, la mensualidad de septiembre de 2017 se pagó diferida y aplazadamente: el 17 de enero de 2018 se pagaron 150 euros, el 24 de enero de 2018, 150 euros, y el 6 de febrero 2018, 77, 42 euros. Octubre se pagó diferida y aplazadamente, el 6 de febrero de 2018, 72, 58 euros, el 20 de febrero de 2018, 150 euros, el 7 de marzo de 2018, 150 euros y el 3 de abril de 2018, 4, 21 euros. De noviembre de 2017 se pagaron diferidamente, el 3 de abril de 2018, 145, 79 euros y se deben 230, 38 euros. Diciembre se debe entero por importe de 376, 17 euros. En el caso de Paulina, la mensualidad de septiembre de 2017 se pagó diferida y aplazadamente el 16 de enero de 2018 por importe de 150 euros, el 23 de enero de 2018, 150 euros, y el 5 de febrero de 2018, 85, 68 euros. Octubre se pagó diferida y aplazadamente el 5 de febrero de 2018 por importe de 64, 32 euros, el 19 de febrero de 2018 por importe de 150 euros y el 7 de marzo de 2018 por importe 150 euros, y el 15 de marzo de 2018, por importe de 20, 73 euros. De noviembre se pagó diferidamente el 15 de marzo de 2018 la suma de 127, 27 euros. Se deben 256, 41 euros. Diciembre se adeuda entero, por importe de 384, 43 euros. En el caso de Olga octubre de 2017 se pagó diferido y aplazadamente en los siguientes plazos: el 19 de enero de 2018, 150 euros, el 26 de enero, 150 euros, y el 8 de febrero de 2018, 85, 05 euros. Con noviembre ocurrió lo propio. Se pagaron el 8 de febrero de 2018, 64, 95 euros, el 5 de marzo de 2018, 150 euros, el 15 de marzo de 2018, 150 euros. Diciembre se debe entero, por importe de 384, 43 euros.

CUARTO: Natividad reclama 780 euros por el concepto 'horas extras realizadas 46 horas extras'. Paulina reclama 542, 4 euros por el concepto 'horas extras realizadas 32 horas extras'.

QUINTO: Las actoras trabajaban veinte horas semanales.

SEXTO: Se tienen aquí por reproducidas las demandas y los respectivos escritos de conclusiones.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados derivan todos ellos de la prueba documental incorporada a los autos así como de las manifestaciones vertidas en la demanda no contradichas o impugnadas por el contrario. Se discute en el presente sobre si procede la extinción de la relación laboral, amén de sobre el pago de otras sumas que considera pendientes, trayendo a colación diversos argumentos: de un lado, que el convenio aplicable es el de hostelería para la provincia de Cáceres y no el de Ocio educativo y animación sociocultural de 21 de mayo de 2015 -BOE del 15 de julio de 2015-. Que se les deben horas extras. Que la firma del descuelgue del convenio ha de entenderse nula.

SEGUNDO: La superioridad considera que la sentencia de instancia incurre en incongruencia dado que el juzgador en vez de resolver sobre las horas extraordinarias reclamadas por las actoras, se pronuncia sobre una prolongación ordinaria de la jornada, cuestión no planteada por las actoras. Afirma que: 'las demandantes nunca sostuvieron que realizaran una jornada de cuarenta horas semanales, sino que efectuaban horas extraordinarias' -fundamento de derecho segundo, párrafo tercero-. La demanda, en línea con lo afirmado por la superioridad, véase en el ordinal tercero de la relación de hechos probados, nomina como 'horas extras' las totalizadas por las dos actoras que las reclaman: Natividad, que pide 46, y Paulina, que pide 32, mientras que Olga solo reclama por las diferencias e impagos entre octubre y diciembre de 2017 por importe de 3. 296, 37 euros. Procede, en consecuencia, atender lo resuelto por la superioridad.

TERCERO: El juzgador se ha sentido constreñido por el efecto perturbador que tiene el alcance que se quiera dar al escrito de conclusiones al evacuar, por excepción, el trámite del artículo 87. 6 LRJS en relación con el artículo 87. 4 LRJS, más claramente, por las cuestiones nuevas que afloran cuando el debate jurídico debería estar, artículo 87. 4 LRJS, ya cerrado. El juzgador interpretó pro operarioque la parte actora quería aludir a una prolongación ordinaria de la jornada, - exenta, por eso mismo, de la cita de cada uno de los días de la semana en los que se hicieron horas extras y de su número e importe o valoración-. La duda (jurídica) se acrecentó con lo que la parte dijo en su escrito de conclusiones: '... respecto a las horas trabajadas: como hemos reclamado horas extras, debido a que eran horas habituales... entendemos que es la demandada la que tiene que acreditar que no se han producido' y optó por hacer una interpretaciónpro actionede lo que reclamaba ab initio, si bien la mención a las cuarenta horas solo valía para una trabajadora que desistió de su demanda. Sea como fuere, la superioridad deja bien claro que las horas que se reclaman, porque así lo quiere la parte, son horas extras tales cuales y que la falta de respuesta a tal aspecto de la demanda es incongruente. Por lo tanto, debe ahora el juzgador pronunciarse sobre las horas extras reclamadas, horas extras sin más matiz o ponderación. En la jurisprudencia es clásica la exigencia de que el trabajador que formula una reclamación como la aquí enjuiciada: a) debe demostrar que ha trabajado las horas extraordinarias en la que la basa y b) que debe hacerlo de forma detallada y minuciosa, véanse las sentencias clásicas del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1982, 8 de febrero de 1. 989 que imponen la concreción no solo del número de horas realizadas, sino de los días en las que se hacen, amén de otras aclaraciones que atañen a su naturaleza, registro y demás, todo ello, harto conocido. El TS en su sentencia de 16 de junio de 1. 982 las define como 'aquellas horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual ejercitada por el operario sobrepasando la jornada normal' lo que determina la necesidad de probar que ha sido superior a la legal y ordinaria, si bien dicha exigencia jurisprudencial de una prueba rigorista y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en este caso basta con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria SSTS de 10 de abril de 1990 y 22 de diciembre de 1992 entre otras. Si la parte actora quiso decir que las horas extras que realizaba no eran ocasionales sino habituales, a fin de invertir la carga de la prueba, afloran con mayor importancia la necesidad de esas concreciones omitidas y nunca intentadas subsanar o aclarar. La parte pudo y debió hacerlo al presentar su demanda ex art. 80 c LRJS, lo cierto es que ni entonces ni en los tres momentos posteriores procesalmente relevantes: a) en el propio acto de la vista, b) al formular sus conclusiones por escrito y desde luego, c) al formular el recurso de suplicación, no solo no hace mención alguna, sino que en las conclusiones, se ratifica en la insuficiente formulación de la causa petendi -entiéndase, en propio beneficio-. Procede recapitular: la parte actora reclama horas extras en sentido propio y no las que resultarían de una prolongación ordinaria de la jornada, aún cuando fuera una jornada parcial. Siendo así las cosas, ahora con toda claridad, ha de rechazarse la petición, pues pudo y debió la defensa de las actoras desglosar día por día y hora por hora las horas reclamadas. El contrario queda indefenso ante una petición hecha, reiterada cuatro veces, en esos términos que además, dice la parte actora, está exenta de demostrar, pues aquel no puede acudir a juicio con elementos de prueba enervantes que demuestren que, por ejemplo, el día en cuestión -el que dice el trabajador haber hecho horas extras- estaba libre de servicio o que el propio establecimiento estuvo cerrado o que el demandante tuvo un turno en vez de otro o que el horario no fue el que se pretende. Basta con leer la demanda para comprender que no se imputan las horas extras reclamadas siquiera a un mes en concreto, menos a una semana en concreto ni, por supuesto, a un día en concreto. Ignorar tales omisiones o suplirlas con la actividad del juzgador subvertiría el principio básico del procedimientodaha mihi factum, dabo tibi ius. No estamos ante un asunto de orden público o ante un derecho indisponible que excepcione el rigor del imperativo que se dice. Los defectos, vicios o errores deben ser imputados a quienes los cometan, STC 169 / 2000 de 26 de junio y STC de 11 de diciembre de 2000 y la parte ha tenido ocasiones, más que de sobra, de subsanar el defecto. Al contrario, como se anticipa, en esa extraordinaria y perturbadora fase de conclusiones escritas insiste en sus argumentos, en su formulación y presupuestos, incluso va más allá en sus consecuencias (al pretender la inversión de la carga de la prueba merced a una novedosa calificación de hecho con relevancia jurídica obviada en la demanda y que se pretende que sea valorada por introducirla en la fase de conclusiones con infracción del artículo 87. 4 LRJS). Téngase en cuenta que en la sentencia anulada ya se dejó constancia de que no había prueba de la realización de las horas extras, pues el razonamiento que vale para la falta de acreditación de la prolongación ordinaria de la jornada -ningún día- debe valer necesariamente, otra cosa sería absurda, para las horas extras reclamadas tales cuales. ' Los cuadrantes que aporta la actora no han sido firmados por la empresa, se trata de documentos formados unilateralmente que ningún testigo, un tercero ajeno al litigio y no la también actora -que luego desiste Sra. Piedad-, corrobora. Las consideraciones que hace la defensa de las actoras sobre la plantilla, su insuficiencia y demás, son meramente especulativas, pues estaba en su mano, mediante prueba idónea, acreditar que las actoras estaban de ordinario al pie del cañón tal y como refieren. Si la empresa afirma y prueba que la jornada pactada era de veinte horas, es el contrario, ex art 217 LEC el que debe demostrar el hecho constitutivo y no con suposiciones o con documentos formados unilateralmente, sino con, por ejemplo, testigos o antes, mediante una acta levantada por la inspección de trabajo que diera cuenta de la discordancia entre lo firmado o documentado y la realidad. No se puede venir a toro pasado a hacer ver que el pasado es como uno dice que fue con el único argumento de su palabra (en su propio beneficio), pues esos cuadrantes no firmados ni autorizados son eso, palabras y no documentos pese a su apariencia'. En consecuencia, resulta probado que las actoras trabajaban veinte horas semanales, las pactadas y ni una sola por encima de ese tope o límite.

CUARTO: No puede admitirse que el convenio que rija las relaciones entre las partes sea el de hostelería para la provincia de Cáceres, pues la actividad desplegada por las actoras ha sido siempre la que les es propia en el parque infantil, aún cuando sea anejo a él, el negocio de cafetería de la demandada. El artículo 2 b del convenio describe el ámbito funcional en el que se incardina la doble actividad del empleador y la exclusiva de las actoras, de acuerdo con su artículo 4. Por otro lado, estas nunca se dice que hayan trabajado en la cafetería de manera exclusiva o concurrente.

QUINTO: En cuanto al descuelgue de convenio, las obreras firmaron los documentos ad hoc largo tiempo atrás y no es conforme con la prohibición de ir contra los propios actos, venir con reclamaciones tardías. El tiempo transcurrido, al no haber prueba de coacción o de algún otro abuso que lo torne ilegítimo, consolida el estatus pactado. Máxime, la haber sido registrado en marzo de 2017 lo acordado en enero de ese año, sin problema ni conflicto y consolidándose mes a mes una realidad pacíficamente admitida por los signatarios que ahora se quiere enervar unilateralmente y con efectos ex tunc. No obstante, apunta la superioridad con cita de lo admitido por las partes, que el acuerdo de descuelgue tenía efectos del 1 al 31 de diciembre de 2017, lo cual implica que el salario regulador de la indemnización ha de ser modificado en relación a la primera sentencia, pues el tenido en cuenta es el vigente al tiempo de dictar la resolución, entonces y ahora, el vigente en la anualidad de 2018. Consultada la web del BOE, el convenio colectivo del sector de ocio educativo y animación sociocultural (resolución del 3 de julio de 2015) instituye en el anexo cuatro, en la última tabla actualizada, la de 2016, una retribución mensual para uno monitor de ocio educativo y tiempo libre un salario mensual de 941, 82 euros (para jornada completa) al ser la de las actoras de veinte horas, les corresponde470, 91euros.

SEXTO: En cuanto a la petición principal, la demanda de extinción, ha de prosperar necesariamente, pues estamos ante un retraso reiterado y manifiesto, que se prolonga a lo largo de los meses y hasta la actualidad. Desde septiembre de 2017 la empresa no cumple con sus obligaciones, desde octubre de 2017, en el caso de Olga. Es irrelevante la satisfacción tardía (y parcial) del interés de las actoras, pues nadie puede ser obligado a cumplir la parte de sus obligaciones laborales si el contrario, el empleador, incumple la principal, pagar puntualmente el salario.

SÉPTIMO: Mutatis mutandis en cuanto a lo dicho en el fundamento de derecho cuarto, ha de tenerse por bueno el salario vigente en la anualidad de 2017, año en el que el descuelgue estuvo en vigor y en consecuencia que lo debido abonar era la mitad del SMI para ese año por ser la jornada la mitad de la ordinaria. En consecuencia, el importe para 2017 es de 707, 6 / 2 = 353, 8 euros. Atendido lo efectivamente pagado y lo reclamado, que no se extiende o amplía a lo debido abonar después de interponerse la demanda, procede estar a lo que sigue y resulta de los documentos que aporta la defensa de la demandada en relación con el efecto imperativo del allanamiento parcial (las sumas las reconoce la demandada en su contestación a la demanda y las reitera en el escrito de conclusiones) y de congruencia. De los documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la demandada resulta lo siguiente: respecto de Natividad se deben 606, 55 euros. La mensualidad de septiembre se pagó diferida y aplazadamente: el 17 de enero de 2018 se pagaron 150 euros, el 24 de enero de 2018, 150 euros, y el 6 de febrero 2018, 77, 42 euros. Octubre se pagó diferida y aplazadamente, el 6 de febrero de 2018, 72, 58 euros, el 20 de febrero de 2018, 150 euros, el 7 de marzo de 2018, 150 euros y el 3 de abril de 2018, 4, 21 euros. De noviembre de 2017 se pagaron diferidamente, el 3 de abril de 2018, 145, 79 euros y se deben 230, 38 euros. Diciembre se debe entero por importe de 376, 17 euros. En el caso de Paulina, se deben 640, 84 euros. La mensualidad de septiembre de 2017 se pagó diferida y aplazadamente el 16 de enero de 2018 por importe de 150 euros, el 23 de enero de 2018, 150 euros, y el 5 de febrero de 2018, 85, 68 euros. Octubre se pagó diferida y aplazadamente el 5 de febrero de 2018 por importe de 64, 32 euros, el 19 de febrero de 2018 por importe de 150 euros y el 7 de marzo de 2018 por importe 150 euros, y el 15 de marzo de 2018, por importe de 20, 73 euros. De noviembre se pagó diferidamente el 15 de marzo de 2018 la suma de 127, 27 euros. Se deben 256, 41 euros. Diciembre se adeuda entero, por importe de 384, 43 euros. En el caso de Olga se deben 405, 16 euros. Octubre se pagó diferida y aplazadamente en los siguientes plazos: el 19 de enero de 2018, 150 euros, el 26 de enero, 150 euros, y el 8 de febrero de 2018, 85, 05 euros. Con noviembre ocurrió lo propio. Se pagaron el 8 de febrero de 2018, 64, 95 euros, el 5 de marzo de 2018, 150 euros, el 15 de marzo de 2018, 150 euros. Diciembre se debe entero, por importe de 384, 43 euros. La imputación de pagos no la hace el acreedor, sino el deudor, y por ello no es procedente la consideración unilateral que hace la defensa de las actoras, que considera que la deuda anterior queda insatisfecha y la más moderna, no reclamada ahora, parcialmente atendida.

OCTAVO: Tratándose de créditos salariales han de ser compensados con el interés del artículo 29. 3 LET se presente o no comprensible la oposición de la empresa a la deuda, STSJ de Extremadura de 27 de abril de 2017.

NOVENO: En cuanto a la indemnización que ha de satisfacerse, por el concepto previsto en el art. 56. 1 a) LET tomando como término inicial la fecha de comienzo de la prestación de trabajo, 19 de julio de 2016 en el caso de Natividad, 15 de enero de 2016 en el caso de Olga, 4 de mayo de 2017, en el caso de Paulina y como término final, el de esta sentencia, 1 de octubre de 2018, prorrateándose por meses completos y no por días, STJ de Extremadura de 3 de Septiembre de 1. 998, corresponden, decimos, las sumas respectivas siguientes, teniendo en cuenta el salario instituido por el convenio aplicable y la media jornada desempeñada por las actoras: 1. 149, 54euros para Natividad, 1. 404, 99euros para Olga, 723, 78euros para Paulina.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE ME CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTEla demanda interpuesta por Natividad, Olga, Paulina contra CENTRO DE FORMACIÓN OCIO ENTRETENIMIENTO CÁCERES SL y en virtud de lo que antecede, declaro EXTINGUIDO el contrato de trabajo que ligaba los litigantes.

En concepto de indemnización deberá pagar el condenado a la parte actora 1. 149, 54euros para Natividad, 1.404, 99euros para Olga, 723, 78euros para Paulina.

CONDENO a la empresa CENTRO DE FORMACIÓN OCIO ENTRETENIMIENTO CÁCERES SL a que pague a la parte actora por el concepto de atrasos las sumas siguientes, a Natividad, 606, 55 euros. A Paulina, 640, 84 euros. A Olga, 405, 16 euros. Estas sumas se incrementarán con el 10 % por el concepto de mora.

Notifíquese esta sentencia a las partes con instrucción de que no es firme y contra ella puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura debiendo anunciarse en este juzgado por comparecencia ante SSª el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA o por escrito presentado en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES, contados a partir del siguiente al de notificación de la sentencia debiendo, de hacerlo la parte demandada, consignar previamente el importe de la condena y TRESCIENTOS Euros de depósito correspondientes al citado recurso de suplicación en la cuenta del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CÁCERES en el BANCO SANTANDER número 1144 - 000 - 65, denominada ' Cuenta de consignaciones y depósitos '.

Quede el original en el libro de sentencias y llévese testimonio del presente a los autos para su constancia y efectos.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la instancia la pronuncio mando y firmo.