Sentencia SOCIAL Nº 222/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1740/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170000222
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1740/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 55/2017
Recurrente: Abilio
Representante: SILVIA LOURDES DIAZ VIDALES
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP
Representante:JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y
S.J.AYUNT. MALAGA
Sentencia número 222/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 1 de junio de 2017 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Abilio , representado y dirigido técnicamente por la
letrada doña Silvia Lourdes Díaz Vidales. Y como partes recurridas, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, por el letrado
don José Luis Fernández Ruiz; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EL EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de enero de 2017, don Abilio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61, en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de policía local, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 55/2017 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 27 de enero de 2017, y una vez ampliada contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Excelentísimo Ayuntamiento de Málaga, se celebró el juicio correspondiente el 30 de mayo de ese año .



TERCERO.- El 1 de junio de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Abilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, FREMAP y Ayuntamiento de Málaga con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se confirma la resolución de 2 de septiembre de 2016 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al INSS de las peticiones efectuadas en su contra.



CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: I.- D. Abilio nacido el NUM000 1977 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 .

Su profesión es policía municipal y su base reguladora 3.472 euros.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 .

III.- El 26 de agosto de 2016, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar el 'diagnóstico' siguiente: 'secuelas de fractura luxación del tobillo izquierdo'. Finaliza con la valoración clínica laboral de que invalidantes descritas en el vigente epígrafe n° 102y 110.'.

IV.- El 30 de agosto de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a lesión permanente no invalidante, propuesta aceptada por resolución de 2 de septiembre de 2016.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 17 de noviembre de 2016.

VI.- D. Abilio presentaba en agosto de 2016 secuelas de fractura luxación del tobillo izquierdo.



QUINTO.- El 9 de junio de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo interesado en su demanda, y formularse impugnación por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 22 de septiembre de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador -al que la entidad gestora le había reconocido afecto a lesiones permanentes no invalidantes-, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de policía local, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la mutua únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 191 b) de la LPL -en realidad, la norma aplicable es el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], pues la Ley de Procedimiento Laboral, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , fue derogada por la Disposición derogatoria única de aquélla-, interesa que se dé una redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de tal modificación dos informes periciales (folios 142, 143, 145 y 148), defendiendo la relevancia de dicha modificación, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «D. Abilio presentaba en agosto de 2016 secuelas de fractura luxación de tobillo izquierdo, que lo limitan para algunas tareas de su profesión que requieran un esfuerzo añadido con ese tobillo, además de presentar una lumbalgia postraumática, una dismetría inferior a 3 cms. y un trastorno depresivo por estrés postraumático.» La mutua se opone a la revisión por considerar que se trata de sustituir la valoración probatoria llevada a cabo por el juez por la subjetiva del recurrente; que con la formulación que proponía se estaba adelantando el fallo de la sentencia; y que, en todo caso, se producía un alteración sustancial y extemporánea del objeto del proceso porque ni en la demanda ni en la reclamación previa se mencionaron dichas patologías, que no fueron objeto de debate en el juicio.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial sobre la revisión de los hechos declarados probados en los recursos extraordinarios, ha puesto de manifiesto que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello: a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y -en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ]).

En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ]).



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios al supuesto examinado, es claro que no es posible estimar la revisión propuesta porque, ciertamente, se basa en una particular valoración de unos informes periciales que, a su vez, se hacen eco de pruebas de medición de imagen, ya de por sí insuficientes para sustentar una modificación del relato de hechos probados.

Así mismo, tal como afirma la entidad colaboradora, la formulación de la propuesta está planteada en términos predeterminantes del fallo, pues aspira a que se incluya en la versión de los hechos cuál es la limitación que ocasionan los padecimientos a considerar, lo que corresponde a la parte argumental de la sentencia, una vez establecida como premisa fáctica la existencia de una determinada reducción anatómica o funcional. No es posible, por tanto, consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o de valoraciones jurídicas, puesto que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia (véanse las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ M 5213/2017], y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 [ROJ: STS 9085/2012 ] y 8 de abril de 2014 [ROJ: STS 2124/2014 ]).

Por último, y aun aquella falta de sustento probatorio anteriormente expresada, la toma en consideración, en este concreto supuesto, tanto de la dismetría, la lumbalgia o el trastorno depresivo postraumáticos, sería contraria a las previsiones del artículo 143.4 de la LRJS , pues dichas alteraciones no figuraban en la reclamación previa y en la demanda, en donde únicamente se defendía la relevancia incapacitante de la lesión del tobillo.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Y con fundamento en el artículo 191 c) de la LPL -reitérese lo dicho sobre la inaplicabilidad de esa norma-, la parte recurrente articula otro motivo, en este caso, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por considerar esencialmente que se encuentra en la situación pretendida de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de policía local.

La parte recurrida impugna el motivo, haciendo propios los argumentos de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Previamente, parece adecuado precisar que la Ley General de la Seguridad Social, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], es la que resulta de aplicación al supuesto examinado pues dicha ley entró en vigor el 2 de enero de 2016, según su Disposición final única de tal norma de refundición, y la propuesta del equipo valorativo se hizo, como se ha indicado, en agosto de 2016 (hecho probado IV). No es de aplicación, por tanto, aquel artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, SÉPTIMO.- Sentado lo anterior, los artículo 193.1 y 194.1.a ) y b ), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente parcial total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así mismo, el artículo 201 de esa LGSS establece que las lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en dicha norma, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar a servicio de la empresa.

En concreto, el número 102 del Baremo Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes, asigna a disminución de la movilidad de la articulación tibioperonea astragalina en menos del 50 por 100, una indemnización de 990,00 euros: y el número 110, a las cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan, una indemnización de 540,00 a 2.130,00 euros.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por último, debe precisarse que, en el examen de la pretensión como la que se formula, debe partirse de la premisa de que una concreta limitación articular, por más que coincida con el cuadro descrito en el baremo citado, no supone automáticamente -como suele sostenerse con bastante frecuencia- la inclusión en el apartado correspondiente del listado pues, tratándose de una incapacidad profesional, resulta ineludible, para su correcta calificación, el relacionar las limitaciones funcionales con la actividad profesional del trabajador lesionado OCTAVO.- Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -inalterado por no haberse acogido el motivo de revisión-, y del propio expediente remitido, se desprende que se está ante un trabajador, policía local, que a la edad de 43 años, en agosto de 2015, sufrió un accidente de tráfico mientras prestaba sus servicios, sufriendo una fractura luxación del tobillo izquierdo. Tras dispensársele tratamiento quirúrgico y rehabilitador, se determinó como cuadro clínico residual el de secuelas de fractura luxación de tobillo izquierdo, concretada en una limitación de la flexión dorsal de 10º.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo a los números 102 y 110 del baremo, antes citado, decisión confirmada por el magistrado de instancia, conforme al siguiente razonamiento: Concretamente en este caso el actor tiene reconocido un baremo de lesión permanente no invalidante por limitación de movilidad de tobillo inferior al 50%. No obstante se enfatiza la necesidad de concretar dicha patología con el profesiograma dado los requerimientos físicos exigidos para el desempeño de la labor de policía local. Discrepan los informes médicos periciales presentados en juicio. A instancia del actor F.148 destaca la imposibilidad de cuclillas y limitación a flexión sobretodo doral pero también plantar e inversión. La limitación dorsal hace que le falte 18° de 30° posibles. Por el contrario el informe facultativo de la mutua, f.171, habla de que la flexión es de 5°-10° cuando lo normal es 10°-15°, lo cierto es que dicha contradicción queda solventada con el informe médico inspector que habla que en julio de 2016 había consolidación completa de fractura, movilidad aceptable, limitación de flexión dorsal de 10°, siendo la limitación de la movilidad del tobillo leve. Con ello no queda acreditado que alcance a una limitación del 33% de su capacidad para el trabajo. No existe prueba testifical descriptiva de las concretas maniobras físicas que el actor se ha visto limitado para realizar y que permita desvirtuar las conclusiones de médico inspector. Es ilustrativa la jurisprudencia aportada F.179, en caso similar de policía local con limitación de movilidad de tobillo inferior al 50% y en el que se desestima incapacidad parcial al entender que es posible con dicha limitación la conducción de vehículos, deambulación o bipedestación prolongada y que por ello dicha limitación de movilidad no alcanza al 33% de su capacidad laboral. Por ello la demanda debe ser desestimada.

NOVENO.- La Sala, sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial, ha de confirmar la sentencia de instancia en tanto rechaza el reconocimiento de dicha situación, pues ciertamente no se han objetivado ninguna circunstancia que permita admitir que la lesión en el tobillo tiene un mayor alcance que el constatado en el expediente. Aquella lesión, como se pone de manifiesto, está consolidada, reduciéndose la repercusión funcional a tan solo una limitación que solo afecta a alguno de los movimientos posibles de la articulación. Resulta ilustrativo en este caso acudir a la Guía de valoración profesional, editada por la entidad gestora (2014), que asigna a la requerimientos carga biomecánica que deban soportar los policías locales en el tobillo el grado 2 sobre 4, esto es, de moderada intensidad o exigencia.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación DÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Abilio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 1 de junio de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 174017; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 174017. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.