Sentencia SOCIAL Nº 222/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 20/2018 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000222/2018
En Santander, a 19 de marzo del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Luis Angel siendo demandados INSS y TGSS sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Octubre de 2017 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- D. Luis Angel , nacido el día NUM000 -53 y de alta en el RGSS, obtuvo el reconocimiento de una pensión de Incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de Gestor mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad, con una base reguladora de 2.742,65 €, efectos de 7-7-13 y secuelas de 'peritonitis por perforación ileal IQ (04-13) con resección ileal y cequectomía, enfermedad de Crohn, adenocarcinoma prostático acinar grado 2 MDA (4+3 Gleason) multifocal bilateral clasificación PT2C (TNM 2009), IQ mediante protastectomía radical, incontinencia urinaria, hombro izquierdo doloroso en estudio'. (No controvertido) 2º.- En la sentencia se analizó expresamente la profesión habitual, y se dijo: ' Partiendo del estadoclínico del actor, cabe concluir que el mismo seencuentra incapacitado para la realización de lasactividades propias de su profesión habitual de gestor,tal y como ha manifestado la dirección letrada delINSS, puesto que el cargo público que desempeñaba -Director General de la Administración Local- no puedeconsiderarse una profesión habitual, si bien, sucontenido se asimila al de un gestor'. (F. 54) 3º.- Mediante un nuevo nombramiento del Gobierno de Cantabria fechado el 27-8-15, el Sr. Luis Angel fue designado Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla. (No controvertido) 4º.- Comunicado este extremo por el Sr. Luis Angel el día 31-8-15, inmediatamente el INSS procedió a suprimir el incremento del 20% con reintegro de 17,78 € -un día de cobro indebido- y procedió a requerirle el certificado de tareas del nuevo trabajo para valorar en el futuro la revisión de la Incapacidad permanente total reconocida. (F. 62 vuelto) 5º.- Aportada la certificación de tareas e iniciado el expediente de revisión, ante el reconocimiento jurisdiccional, el INSS optó por iniciar expediente de suspensión de la pensión por incompatibilidad al amparo del art.146 de la LRJS -revisión de actos declarativos de derechos-, solicitándose así la suspensión de la pensión de la Incapacidad permanente total con efectos a la toma de posesión en el cargo de Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla, con el reintegro correspondiente. (No controvertido) 6º.- La cantidad percibida por la pensión de IPT en el período 31-8-15 a 31-10-17 asciende a 45.665,75 €. (No controvertido)

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar la demanda presentada por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Luis Angel , y declarando incompatible la pensión de Incapacidad permanente total reconocida al Sr. Luis Angel con el trabajo que ahora desempeña, declarar la suspensión del pago de la pensión de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la devolución de lo indebidamente percibido.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estima la demanda de las gestoras y declara incompatible la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor de Gestor-Director General de la Administración Local, con el trabajo que ahora desempeña como Gestor-Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla, declarando la suspensión del pago de la citada pensión. En atención a doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 26-4-2017 , ante la incompatibilidad de la ciada pensión, con los trabajos de funciones coincidentes. Que es lo que aquí concluye, concurre, donde la profesión que dio lugar a la IPT realizando las funciones propias de un gestor público y el trabajo ahora realizado que supone hacer las funciones propias también de un gestor público, con amparo en el art. 198.1 LGSS y 146 de la LRJS . Justifica la suspensión y reintegro acordados, con devolución de las cantidades percibidas desde el ejercicio del nuevo empleo.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del demandado, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 196 y 198 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26 ª). Tratándose en el supuesto del reconocimiento de IPT de funciones de gestión de la administración local, mientras que su nuevo empleo es gestor de una Fundación Pública. No solo estima que el puesto es diferente -como indica la recurrida-, sino que también lo es su categoría profesional. Cuando, inicialmente, el INSS al comunicar su alta el día 27-8-2015, autoriza su incorporación al trabajo y luego inicia de oficio el 26-9-2016, más de un año después, sin modificación alguna de tareas, funciones o la entidad empleadora. Destacando que el carácter político de las funciones en el primer trabajo, no se corresponden al segundo. Siendo la naturaleza del actual, administrativa. Empleado a las órdenes del patronato sin capacidad decisoria y de orden técnico- administrativo. Equiparándose el carácter público de la primera empleadora, no así, en el segundo puesto. Ya que, si la empresa es una Fundación, el cargo de gerente tiene poco de ejercicio público y más de responsable burocrático y tecnócrata de la oficina de la Fundación. Que, por su propia estructura, precisa una oficina o secretaría técnica. Según certificado del f. 79 de las actuaciones.

Y, detallando el tipo de trabajo en uno y otro empleo, siendo el primero, más bien institucional de visita y control de los Ayuntamientos de la Región. Acudiendo a actos, presentaciones, reuniones con ellos, neta actividad pública de interrelación entre el Gobierno Regional y los Ayuntamientos de Cantabria. Comprobando el funcionamiento administrativo, ejecución de las inversiones proyectos y obras proyectadas y presupuestas, como inspector de la Consejería. Extendido, también, a visitas a las propias Juntas Vecinales (más de 400 en Cantabria).

Sin embargo -afirma-, en las tareas para la FV son las propias de un jefe/director o responsable administrativo, sin capacidad decisoria, ni rango político, no representa a ningún organismo público, pues lo hace el presidente de la FV y los miembros del patronato. Labor desprovista de todo cargo político.

En la primera, con viajes constantes y diarios; y, en la segunda en una oficina. La primera, incompatible con la necesidad fisiológica de acudir, cuatro o cinco veces al servicio, pesadez postpancreal, pérdidas de orina con necesidad de absorbentes fruto de diarrea permanente. Mientras que ahora, con baño cercano, el desarrollo de su trabajo lo puede realizar sin dificultad. Desconociendo que quiere decir el Juzgador cuando equipara ambos trabajos bajo el manto de 'gestor', y que faltando la descripción específica para cada trabajo.

Uno, como director de administración pública; y, otro, como gerente de fundación. Concluye, en cambio, que son diferentes, como la propia entidad lo entiende cuando autoriza su nuevo trabajo durante un año, compatibilizado con la pensión que viene percibiendo.

Por lo que, partiendo de que las funciones, tareas, obligaciones y responsabilidades, de una y otra, distintas. Especialmente, destacando en la primera es superior jerárquico en toda la región y la segunda es perfectamente viable con su patología. No probando el INSS la coincidencia de ambas, con vulneración del citado art. 198.1 LGSS . Solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra. Siendo compatible la pensión percibida y el nuevo empleo.

Ahora bien, la parte recurrente no solicita en forma la revisión del relato de la recurrida. Y, aunque se entendiese que así lo hace, por citar el informe o certificado de tareas del nuevo puesto del f. 79 de las actuaciones, a cuya descripción del nuevo puesto se atiene en el recurso. Concluyendo, por el contrario claramente, la recurrida, como aclara en la fundamentación jurídica en cumplimiento de la previsión del art.

97.2 LRJS , que considera que ambos trabajos (aquel para el que fue declarado en IPT y el actualmente ejercitado) son equiparables, no sería atendible.

El precepto contenido en el art. 193.b) con relación a lo establecido en el art. 196.3 del mismo Texto legal , precisa, para atender a una eventual modificación fáctica, según reiterado criterio de esta Sala, documento fehaciente o prueba pericial, que sin necesidad de análisis ni conjeturas evidencie error del magistrado de instancia en la valoración global de la prueba practicada. Y, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso.

Tal documental no la constituye el invocado certificado emitido por la entidad empleadora. Que ha sido valorado en la recurrida en el conjunto de lo actuado, y no expresamente acogido. No siendo prevalente la valoración interesada del citado conjunto y el concreto documento de la parte recurrente, frente a la imparcial del mismo activo probatorio pero también junto con el resto, del Juzgador de la instancia.

Además, de la literalidad del mismo (f. 79), desempeñando funciones propias de secretaría técnica de los servicios generales de FV en el domicilio indicado de la entidad, con tareas en el despacho habilitado en la dependencias que es la de los servicios generales de la fundación y del art. 17 de los Estatutos sociales, que se realiza de forma mayoritaria en sedestación en el domicilio social, con servicios sanitarios.

Lo que no evidencia es que antes como Gestor de Administración local, no realizase otros servicios que los propios de visita que postula, sino también, los de administración y gestión, en la entidad pública para la que prestaba servicios y de aquellos entes que inspeccionaba.

Es doctrina unificada la contenida en la STS/4ª de fecha 26-10-2016 (rec. 1267/2015 ), en la cuestión que se suscita, de la determinación de la 'profesión habitual' a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, sostiene con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, durante un mínimo periodo de tiempo si deriva de enfermedad común (art. 11.2 de la OM de 1969).

Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, que la delimitación de la profesión habitual no debe identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional». Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y 'categoría profesional' se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores , en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

Sin que pueda identificarse la profesión de Gestor de Administración local, por tanto, con algunas de las funciones aunque fuesen las mayormente ejecutadas, de traslado por toda la CA en representación, de inspección y vigilancia o control de los entes locales. Su profesión de Gestor de entidad pública, no exige una especialización en tales desplazamientos, luego también incluye necesariamente las de administración o dirección de la actividad que gestiona. Pues estamos ante un profesiograma más amplio que el que pretende.

En definitiva, no procede la revisión fáctica que precisaría para diferenciar ambos trabajos, ante la identificación esencial que funda la recurrida, por no ser documental fehaciente directa y clara, la que funda su recurso, en el indicado certificado. Y, en cualquier caso, intrascendente o insuficiente, para su estimación.



SEGUNDO.- Volviendo al objeto del recurso, y cuando pretende diferenciar ambos trabajos, aquel para el que fue declarado en IPT y el actual. No puede dejarse sin valorar que la sentencia del JS 6 de fecha 7-5-2016 (proceso 575/2013 ), lo hace con relación a su profesión habitual de Director General de Administración Local, la patología cronificada que pondera (que nadie niega que se mantiene subsistente), y en el que específicamente se valora para contemplar el contenido de dicha profesión. Que en atención allí, sí, al certificado de tareas emitido por el GC consiste, de forma prolongada, pero no solo éstas (según el contenido esencial de la profesión) en: participa en jornadas institucionales, visita a municipios y entidades locales menores, visita a obras e inversiones municipales ejecutadas en colaboración o con subvención de la dirección general y actos de colaboración.

Y, la doctrina jurisprudencial sobre la materia contenida en la sentencia de 26-4-2017 (rec. 3050/2015 ) que funda la recurrida, en la determinación de la «profesión habitual», ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total viene refiriéndose siempre a una concreta profesión. Respecto de los efectos de la pensión por IPT, desde la situación de activo laboral, coincidente con la del cese efectivo en el trabajo, pero que es aplicable al litigio, cuando analiza que debe entenderse por 'profesión habitual' en la que cesa. Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso.

En este sentido, el art. 194.2 LGSS /2015 dispone que: «se entenderá por profesión habitual, en caso...

de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine». También con determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969. Definición legal imprecisa -ya se ha dicho-, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la «definición legal», ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual.

Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el «grupo profesional»; pero que tampoco lo es con el «puesto de trabajo» o «categoría profesional». Término al que parece aludir el recurrente, cuando pretende la diferenciación con las funciones concretas, dentro de las dirección/gestión que en ambos supuestos (trabajo actual y al que fue declarado en IPT), destaca o por su empleadora.

Afirmaciones quizás revisables, cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro [«...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...»].

Puesto que si a los citados efectos, se destaca que ello obedece -en efecto- al principio de «incompatibilidad del salario y de la prestación de invalidez para el mismo puesto de trabajo simultáneamente», incompatibilidad que deriva de que la función de la pensión de IPT es precisamente la sustitución de la renta de trabajo de una profesión habitual que ya no se puede desempeñar en las condiciones mínimas requeridas, del art. 198 LGSS , aquí invocado en el recurso. Principio que ha sido acogido en la regulación reglamentaria de la prestaciones de IP [desde el derogado art. 23.a. del Decreto 3158/1966 , hasta los vigentes arts. 6 RD 1300/1995 y 13 OM 18/01/96]. Aparte de que la propia denominación legal de IPT «presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los trabajos propios de la profesión habitual», por lo que «la prestación deberá comenzar a percibirse cuando se cese en ella».

Aplicación de la doctrina al caso debatido, el empleo de los precedentes planteamientos, ha de pasar por la consideración profesional que haya de merecer la actividad actualmente desempeñada por el actor, o lo que es igual, si el ejercicio de funciones como Gerente de la FV, integra la profesión de «Director General de la Administración Local».

Si en dicho empleo, realizaba tales funciones: participa en jornadas institucionales, visita a municipios y entidades locales menores, visita a obras e inversiones municipales ejecutadas en colaboración o con subvención de la dirección general y actos de colaboración. Pero no solo estas visitas, ya que no es un mero visitador, sino que como tal gestor, supervisa o dirige la actividad que controla, con las tareas de administración y gerencia que ello implica.

Y, ahora, como gerente de la FV realiza las que la recurrida identifica esencialmente a aquellas. Si se quiere, ampliando con el propio certificado pero sobre todo, con el contenido esencial de su nuevo empleo, en el art. 17 del Estatuto de FV, al que remite que: El gerente de la Fundación, nombrado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria, a propuesta del presidente de la Fundación. Ejercerá la jefatura inmediata y directa de todos los departamentos y servicios de la Fundación y, por delegación del Patronato, las facultades que éste le otorgue con carácter general o especial. Asimismo, ejercerá las funciones administrativas y financieras precisas para el cumplimiento de los fines de la Fundación.

Serán atribuciones del gerente: a) Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Patronato y las instrucciones del presidente impartidas en el marco de sus atribuciones. b) Ostentar, por delegación de su presidente, la representación de la Fundación, sin perjuicio de la representación que corresponde al vicepresidente en los supuestos de ausencia del presidente. c) Proponer y ejecutar las estrategias y políticas de actuación de la Fundación. d) Dirigir, gestionar e inspeccionar, de acuerdo con las directrices del Patronato, la organización y actividades de la Fundación, que conduzcan a la consecución y mantenimiento de un alto nivel de los fines de la Fundación. e) Establecer, aprobar y hacer cumplir las normas globales de funcionamiento interno de la Fundación, y las de cada una de sus unidades organizativas. f) Elaborar y proponer al Patronato el proyecto de presupuesto anual de gastos e ingresos y sus revisiones. g) Administrar el patrimonio de acuerdo con las leyes y atribuciones conferidas por el Patronato. h) Proceder al ordenamiento de pagos y gestión de tesorería de acuerdo con los criterios aprobados por el Patronato. i) Realizar la adquisición de bienes y servicios, así como la contratación de obras, cuyo importe por adquisición o contratación no exceda de cinco millones (5.000.000) de pesetas, salvo que el Patronato acuerde fijar otros límites máximos, en cuyo caso las referidas contrataciones o adquisiciones deberán realizarse dentro de los límites establecidos por el Patronato. j) Desarrollar la política de personal diseñada por el Patronato y, a tal fin, concertar o rescindir relaciones laborales, seleccionar al personal, acordar sanciones y ejecutar los acuerdos del Patronato sobre el régimen retributivo. k) Informar regularmente al Patronato de los resultados de gestión operativos y financieros y, específicamente, preparar la memoria del ejercicio y balance de situación. l) Ejercer, en caso de urgencia, por delegación del presidente, las acciones, excepciones, recursos y reclamaciones judiciales y administrativas necesarias en defensa de los derechos e intereses de la Fundación, dando cuenta al Patronato en la primera sesión que se celebre.

El gerente redactará los informes y preparará los asuntos que permitan a la presidencia del Patronato formar el orden del día de sus reuniones.

Luego, con un contenido mucho más amplio que el pretendido, también con funciones de representación, inspección, supervisión y vigilancia de otros órganos, no limitado a las meramente administrativas en la oficina que pretende. De la que sin duda, también, disponía en su anterior empleo, designada por el GC.

Realizando también en la anterior, tales funciones de dirección y gestión, aun relativas al ámbito de la comunidad autónoma, con tareas de habilitación y contenido burocrático y de control. A lo que el mero hecho de que antes lo fuese en entidad administrativa pública y ahora en Fundación de naturaleza también pública ( STSJ Cantabria de fecha 2-6-2015, rec. 188/2015 y las que en ella se citan). Por el carácter público de la Fundación, integrada en el sector público, aun matizando, ya que se trata de una persona jurídico-privada, constituida y financiada por los poderes públicos, por lo que se incluye de alguna manera en el denominado 'sector público'. Que se rige por sus estatutos, Ley 30/1994 y resto de disposiciones legales de derecho administrativo, civil y laboral (art. 2 de sus estatutos), con financiación pública (art. 22), pero sus relaciones jurídico-externas y la contratación se rigen por el derecho privado (art. 24).

En materia de personal, únicamente, se señala que la política de personal será diseñada por el Patronato, siendo competencia del Gerente, concertar o rescindir relaciones laborales, seleccionar personal, acordar sanciones y ejecutar los acuerdos del Patronato sobre el régimen retributivo ( art. 17.j). Junto con la más reciente Ley de Cantabria 7/2007 , de medidas fiscales, y de contenido financiero, que modifica la Ley 7/2002, de 10-10, que describe hasta el 31-1-2009 a la FMV como entidad de titularidad pública, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, que se regula por sus propios Estatutos, del Decreto 9/1998.

Si sigue manteniendo idéntica cualidad profesional de Gestor público (ya lo sea para una administración local o una fundación pública), siquiera limitando sus funciones a las menos gravosas de entre todas las que le correspondan a su categoría. Es consecuencia obligada de ello entender que persiste en el ejercicio de la misma profesión y que el mantenimiento de su retribución es incompatible -por definición y en la legislación aplicable a la fecha del hecho causante- con una pensión de IPT que tiene naturaleza de renta sustitutoria de salarios dejados de percibir.

La conclusión diversa, no sólo desconocería el significado finalista de la protección por IP, sino que esa situación de compatibilidad pensión/salario parecería escasamente justificable, frente a otros beneficiarios en la misma situación (IPT), con posibilidad de realizar una 2ª actividad. Que, con respecto de los que se encuentren en la primera actividad y mantienen el trabajo más exigente de la profesión, se niega por la doctrina jurisprudencial citada, su compatibilidad, ante una reglamentación tan diferenciada de aspectos de una misma profesión. Que es aquí es mucho más aproximativa, entre las analizadas de gestor de ente público y gestor de fundación pública.

Interpretación que, además, concluye la doctrina jurisprudencial expuesta, satisface la finalidad que la norma persigue, excluyendo siempre la que conduzca a un resultado contrario a aquélla. Es decir, se puede ampliar el relato que propone (por sentencia que reconoce IPT y precepto normativo del nuevo trabajo), para un mejor análisis del contenido de la profesión habitual ejercitada por el actor respecto de la declarada probada de que deriva la pensión que percibe. Pero, lo que meramente contribuye a la decisión de la instancia, y no a la estimación del recurso. De la que se deduce un contenido profesional igual, en los términos indicados jurisprudencialmente. Que hacen incompatible la pensión y salario percibidos.

A lo que el hecho del alta comunicada por el actor, sin que se presente demanda hasta un año después por la entidad por el apartado 146 LRJS, nada relevante adicionan, cuando se produce dentro del periodo de no prescripción de las cantidades indebidamente percibidas en su caso. Pues el alta practicada no implica reconocimiento de derechos alguno, en materia de seguridad social que se vincula al principio de legalidad ( STS/4ª de 27-3-2007, rec. 2406/2006 ).

La lógica del Sistema de la Seguridad Social exige, por ello, que la nueva profesión que pase a realizar el trabajador declarado en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual sea significativamente «distinta» ( STSJ Cataluña Social de 17-5-2000, AS 20002625, rec. 6622/1999 ). Quien percibe esta pensión no puede percibir un salario por realizar esa misma actividad, al ser aquélla sustitutoria de éste.

Por profesión habitual no cabe entender, como parece que inadecuadamente hace el recurrente, las concretas tareas que se pudieren llevar a cabo cuando ocurre el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que fijan las reglamentaciones o convenios colectivos; o, para ser más precisos, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo o para distinta empresa, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que se haya dedicado o pueda dedicarse en movilidad funcional ( STS/IV 28-2-2005, rec. 1591/2004 ; STSJ Cataluña Social de 22-3-2000, rec. 575/1998 ; y STSJ Madrid 7-7-2003 rec. 2172/2003 , entre otras).

La actividad desarrollada por el actor actualmente es la propia de la profesión de gestión, por lo que ambas (gestión y dirección, incluidas las de visita e inspección sea cual sea su ámbito más o menos extenso, pero no solo éstas) entran dentro de su profesiograma laboral. Actividades que actualmente desarrolladas por el actor pertenecen a la misma actividad profesional que respecto se le concedió una pensión por Incapacidad Permanente Total.

En estas circunstancias en modo alguno podemos aceptar que se esté ante «profesiones distintas» cuando se mantiene una idéntica categoría profesional. Incluso, que las funciones concretas que desarrolla el trabajador sean distintas a las realizadas en el momento en que fue declarado en situación de invalidez permanente, no cambia el estado de cosas descrito. Se está ante un supuesto en el que el trabajador desarrolla, a pleno rendimiento y sin diferencia alguna respecto del contenido esencial de su empleo.

Las circunstancias expuestas, conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- D. Luis Angel , nacido el día NUM000 -53 y de alta en el RGSS, obtuvo el reconocimiento de una pensión de Incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de Gestor mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de esta ciudad, con una base reguladora de 2.742,65 €, efectos de 7-7-13 y secuelas de 'peritonitis por perforación ileal IQ (04-13) con resección ileal y cequectomía, enfermedad de Crohn, adenocarcinoma prostático acinar grado 2 MDA (4+3 Gleason) multifocal bilateral clasificación PT2C (TNM 2009), IQ mediante protastectomía radical, incontinencia urinaria, hombro izquierdo doloroso en estudio'. (No controvertido) 2º.- En la sentencia se analizó expresamente la profesión habitual, y se dijo: ' Partiendo del estadoclínico del actor, cabe concluir que el mismo seencuentra incapacitado para la realización de lasactividades propias de su profesión habitual de gestor,tal y como ha manifestado la dirección letrada delINSS, puesto que el cargo público que desempeñaba -Director General de la Administración Local- no puedeconsiderarse una profesión habitual, si bien, sucontenido se asimila al de un gestor'. (F. 54) 3º.- Mediante un nuevo nombramiento del Gobierno de Cantabria fechado el 27-8-15, el Sr. Luis Angel fue designado Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla. (No controvertido) 4º.- Comunicado este extremo por el Sr. Luis Angel el día 31-8-15, inmediatamente el INSS procedió a suprimir el incremento del 20% con reintegro de 17,78 € -un día de cobro indebido- y procedió a requerirle el certificado de tareas del nuevo trabajo para valorar en el futuro la revisión de la Incapacidad permanente total reconocida. (F. 62 vuelto) 5º.- Aportada la certificación de tareas e iniciado el expediente de revisión, ante el reconocimiento jurisdiccional, el INSS optó por iniciar expediente de suspensión de la pensión por incompatibilidad al amparo del art.146 de la LRJS -revisión de actos declarativos de derechos-, solicitándose así la suspensión de la pensión de la Incapacidad permanente total con efectos a la toma de posesión en el cargo de Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla, con el reintegro correspondiente. (No controvertido) 6º.- La cantidad percibida por la pensión de IPT en el período 31-8-15 a 31-10-17 asciende a 45.665,75 €. (No controvertido)

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimar la demanda presentada por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Luis Angel , y declarando incompatible la pensión de Incapacidad permanente total reconocida al Sr. Luis Angel con el trabajo que ahora desempeña, declarar la suspensión del pago de la pensión de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la devolución de lo indebidamente percibido.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - La sentencia de instancia estima la demanda de las gestoras y declara incompatible la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor de Gestor-Director General de la Administración Local, con el trabajo que ahora desempeña como Gestor-Gerente de la Fundación Marqués de Valdecilla, declarando la suspensión del pago de la citada pensión. En atención a doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 26-4-2017 , ante la incompatibilidad de la ciada pensión, con los trabajos de funciones coincidentes. Que es lo que aquí concluye, concurre, donde la profesión que dio lugar a la IPT realizando las funciones propias de un gestor público y el trabajo ahora realizado que supone hacer las funciones propias también de un gestor público, con amparo en el art. 198.1 LGSS y 146 de la LRJS . Justifica la suspensión y reintegro acordados, con devolución de las cantidades percibidas desde el ejercicio del nuevo empleo.

Frente a esta decisión formula recurso la representación letrada del demandado, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 196 y 198 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26 ª). Tratándose en el supuesto del reconocimiento de IPT de funciones de gestión de la administración local, mientras que su nuevo empleo es gestor de una Fundación Pública. No solo estima que el puesto es diferente -como indica la recurrida-, sino que también lo es su categoría profesional. Cuando, inicialmente, el INSS al comunicar su alta el día 27-8-2015, autoriza su incorporación al trabajo y luego inicia de oficio el 26-9-2016, más de un año después, sin modificación alguna de tareas, funciones o la entidad empleadora. Destacando que el carácter político de las funciones en el primer trabajo, no se corresponden al segundo. Siendo la naturaleza del actual, administrativa. Empleado a las órdenes del patronato sin capacidad decisoria y de orden técnico- administrativo. Equiparándose el carácter público de la primera empleadora, no así, en el segundo puesto. Ya que, si la empresa es una Fundación, el cargo de gerente tiene poco de ejercicio público y más de responsable burocrático y tecnócrata de la oficina de la Fundación. Que, por su propia estructura, precisa una oficina o secretaría técnica. Según certificado del f. 79 de las actuaciones.

Y, detallando el tipo de trabajo en uno y otro empleo, siendo el primero, más bien institucional de visita y control de los Ayuntamientos de la Región. Acudiendo a actos, presentaciones, reuniones con ellos, neta actividad pública de interrelación entre el Gobierno Regional y los Ayuntamientos de Cantabria. Comprobando el funcionamiento administrativo, ejecución de las inversiones proyectos y obras proyectadas y presupuestas, como inspector de la Consejería. Extendido, también, a visitas a las propias Juntas Vecinales (más de 400 en Cantabria).

Sin embargo -afirma-, en las tareas para la FV son las propias de un jefe/director o responsable administrativo, sin capacidad decisoria, ni rango político, no representa a ningún organismo público, pues lo hace el presidente de la FV y los miembros del patronato. Labor desprovista de todo cargo político.

En la primera, con viajes constantes y diarios; y, en la segunda en una oficina. La primera, incompatible con la necesidad fisiológica de acudir, cuatro o cinco veces al servicio, pesadez postpancreal, pérdidas de orina con necesidad de absorbentes fruto de diarrea permanente. Mientras que ahora, con baño cercano, el desarrollo de su trabajo lo puede realizar sin dificultad. Desconociendo que quiere decir el Juzgador cuando equipara ambos trabajos bajo el manto de 'gestor', y que faltando la descripción específica para cada trabajo.

Uno, como director de administración pública; y, otro, como gerente de fundación. Concluye, en cambio, que son diferentes, como la propia entidad lo entiende cuando autoriza su nuevo trabajo durante un año, compatibilizado con la pensión que viene percibiendo.

Por lo que, partiendo de que las funciones, tareas, obligaciones y responsabilidades, de una y otra, distintas. Especialmente, destacando en la primera es superior jerárquico en toda la región y la segunda es perfectamente viable con su patología. No probando el INSS la coincidencia de ambas, con vulneración del citado art. 198.1 LGSS . Solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra. Siendo compatible la pensión percibida y el nuevo empleo.

Ahora bien, la parte recurrente no solicita en forma la revisión del relato de la recurrida. Y, aunque se entendiese que así lo hace, por citar el informe o certificado de tareas del nuevo puesto del f. 79 de las actuaciones, a cuya descripción del nuevo puesto se atiene en el recurso. Concluyendo, por el contrario claramente, la recurrida, como aclara en la fundamentación jurídica en cumplimiento de la previsión del art.

97.2 LRJS , que considera que ambos trabajos (aquel para el que fue declarado en IPT y el actualmente ejercitado) son equiparables, no sería atendible.

El precepto contenido en el art. 193.b) con relación a lo establecido en el art. 196.3 del mismo Texto legal , precisa, para atender a una eventual modificación fáctica, según reiterado criterio de esta Sala, documento fehaciente o prueba pericial, que sin necesidad de análisis ni conjeturas evidencie error del magistrado de instancia en la valoración global de la prueba practicada. Y, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso.

Tal documental no la constituye el invocado certificado emitido por la entidad empleadora. Que ha sido valorado en la recurrida en el conjunto de lo actuado, y no expresamente acogido. No siendo prevalente la valoración interesada del citado conjunto y el concreto documento de la parte recurrente, frente a la imparcial del mismo activo probatorio pero también junto con el resto, del Juzgador de la instancia.

Además, de la literalidad del mismo (f. 79), desempeñando funciones propias de secretaría técnica de los servicios generales de FV en el domicilio indicado de la entidad, con tareas en el despacho habilitado en la dependencias que es la de los servicios generales de la fundación y del art. 17 de los Estatutos sociales, que se realiza de forma mayoritaria en sedestación en el domicilio social, con servicios sanitarios.

Lo que no evidencia es que antes como Gestor de Administración local, no realizase otros servicios que los propios de visita que postula, sino también, los de administración y gestión, en la entidad pública para la que prestaba servicios y de aquellos entes que inspeccionaba.

Es doctrina unificada la contenida en la STS/4ª de fecha 26-10-2016 (rec. 1267/2015 ), en la cuestión que se suscita, de la determinación de la 'profesión habitual' a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente total, concepto que presenta dificultades de conformación dado el margen de indeterminación legal que presenta.

En relación a dicho concepto, sostiene con carácter general que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Esto es, la desarrollada a lo largo de la vida activa, durante un mínimo periodo de tiempo si deriva de enfermedad común (art. 11.2 de la OM de 1969).

Conviene, no obstante, precisar que dicho precepto ha estado carente de desarrollo reglamentario, y ello pese la Disp. Trans. 5ª bis LGSS, añadida por la Ley 24/1997, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social.

Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, que la delimitación de la profesión habitual no debe identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional». Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y 'categoría profesional' se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores , en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

Sin que pueda identificarse la profesión de Gestor de Administración local, por tanto, con algunas de las funciones aunque fuesen las mayormente ejecutadas, de traslado por toda la CA en representación, de inspección y vigilancia o control de los entes locales. Su profesión de Gestor de entidad pública, no exige una especialización en tales desplazamientos, luego también incluye necesariamente las de administración o dirección de la actividad que gestiona. Pues estamos ante un profesiograma más amplio que el que pretende.

En definitiva, no procede la revisión fáctica que precisaría para diferenciar ambos trabajos, ante la identificación esencial que funda la recurrida, por no ser documental fehaciente directa y clara, la que funda su recurso, en el indicado certificado. Y, en cualquier caso, intrascendente o insuficiente, para su estimación.



SEGUNDO.- Volviendo al objeto del recurso, y cuando pretende diferenciar ambos trabajos, aquel para el que fue declarado en IPT y el actual. No puede dejarse sin valorar que la sentencia del JS 6 de fecha 7-5-2016 (proceso 575/2013 ), lo hace con relación a su profesión habitual de Director General de Administración Local, la patología cronificada que pondera (que nadie niega que se mantiene subsistente), y en el que específicamente se valora para contemplar el contenido de dicha profesión. Que en atención allí, sí, al certificado de tareas emitido por el GC consiste, de forma prolongada, pero no solo éstas (según el contenido esencial de la profesión) en: participa en jornadas institucionales, visita a municipios y entidades locales menores, visita a obras e inversiones municipales ejecutadas en colaboración o con subvención de la dirección general y actos de colaboración.

Y, la doctrina jurisprudencial sobre la materia contenida en la sentencia de 26-4-2017 (rec. 3050/2015 ) que funda la recurrida, en la determinación de la «profesión habitual», ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total viene refiriéndose siempre a una concreta profesión. Respecto de los efectos de la pensión por IPT, desde la situación de activo laboral, coincidente con la del cese efectivo en el trabajo, pero que es aplicable al litigio, cuando analiza que debe entenderse por 'profesión habitual' en la que cesa. Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso.

En este sentido, el art. 194.2 LGSS /2015 dispone que: «se entenderá por profesión habitual, en caso...

de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine». También con determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969. Definición legal imprecisa -ya se ha dicho-, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la «definición legal», ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual.

Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el «grupo profesional»; pero que tampoco lo es con el «puesto de trabajo» o «categoría profesional». Término al que parece aludir el recurrente, cuando pretende la diferenciación con las funciones concretas, dentro de las dirección/gestión que en ambos supuestos (trabajo actual y al que fue declarado en IPT), destaca o por su empleadora.

Afirmaciones quizás revisables, cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro [«...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrado, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...»].

Puesto que si a los citados efectos, se destaca que ello obedece -en efecto- al principio de «incompatibilidad del salario y de la prestación de invalidez para el mismo puesto de trabajo simultáneamente», incompatibilidad que deriva de que la función de la pensión de IPT es precisamente la sustitución de la renta de trabajo de una profesión habitual que ya no se puede desempeñar en las condiciones mínimas requeridas, del art. 198 LGSS , aquí invocado en el recurso. Principio que ha sido acogido en la regulación reglamentaria de la prestaciones de IP [desde el derogado art. 23.a. del Decreto 3158/1966 , hasta los vigentes arts. 6 RD 1300/1995 y 13 OM 18/01/96]. Aparte de que la propia denominación legal de IPT «presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los trabajos propios de la profesión habitual», por lo que «la prestación deberá comenzar a percibirse cuando se cese en ella».

Aplicación de la doctrina al caso debatido, el empleo de los precedentes planteamientos, ha de pasar por la consideración profesional que haya de merecer la actividad actualmente desempeñada por el actor, o lo que es igual, si el ejercicio de funciones como Gerente de la FV, integra la profesión de «Director General de la Administración Local».

Si en dicho empleo, realizaba tales funciones: participa en jornadas institucionales, visita a municipios y entidades locales menores, visita a obras e inversiones municipales ejecutadas en colaboración o con subvención de la dirección general y actos de colaboración. Pero no solo estas visitas, ya que no es un mero visitador, sino que como tal gestor, supervisa o dirige la actividad que controla, con las tareas de administración y gerencia que ello implica.

Y, ahora, como gerente de la FV realiza las que la recurrida identifica esencialmente a aquellas. Si se quiere, ampliando con el propio certificado pero sobre todo, con el contenido esencial de su nuevo empleo, en el art. 17 del Estatuto de FV, al que remite que: El gerente de la Fundación, nombrado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria, a propuesta del presidente de la Fundación. Ejercerá la jefatura inmediata y directa de todos los departamentos y servicios de la Fundación y, por delegación del Patronato, las facultades que éste le otorgue con carácter general o especial. Asimismo, ejercerá las funciones administrativas y financieras precisas para el cumplimiento de los fines de la Fundación.

Serán atribuciones del gerente: a) Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Patronato y las instrucciones del presidente impartidas en el marco de sus atribuciones. b) Ostentar, por delegación de su presidente, la representación de la Fundación, sin perjuicio de la representación que corresponde al vicepresidente en los supuestos de ausencia del presidente. c) Proponer y ejecutar las estrategias y políticas de actuación de la Fundación. d) Dirigir, gestionar e inspeccionar, de acuerdo con las directrices del Patronato, la organización y actividades de la Fundación, que conduzcan a la consecución y mantenimiento de un alto nivel de los fines de la Fundación. e) Establecer, aprobar y hacer cumplir las normas globales de funcionamiento interno de la Fundación, y las de cada una de sus unidades organizativas. f) Elaborar y proponer al Patronato el proyecto de presupuesto anual de gastos e ingresos y sus revisiones. g) Administrar el patrimonio de acuerdo con las leyes y atribuciones conferidas por el Patronato. h) Proceder al ordenamiento de pagos y gestión de tesorería de acuerdo con los criterios aprobados por el Patronato. i) Realizar la adquisición de bienes y servicios, así como la contratación de obras, cuyo importe por adquisición o contratación no exceda de cinco millones (5.000.000) de pesetas, salvo que el Patronato acuerde fijar otros límites máximos, en cuyo caso las referidas contrataciones o adquisiciones deberán realizarse dentro de los límites establecidos por el Patronato. j) Desarrollar la política de personal diseñada por el Patronato y, a tal fin, concertar o rescindir relaciones laborales, seleccionar al personal, acordar sanciones y ejecutar los acuerdos del Patronato sobre el régimen retributivo. k) Informar regularmente al Patronato de los resultados de gestión operativos y financieros y, específicamente, preparar la memoria del ejercicio y balance de situación. l) Ejercer, en caso de urgencia, por delegación del presidente, las acciones, excepciones, recursos y reclamaciones judiciales y administrativas necesarias en defensa de los derechos e intereses de la Fundación, dando cuenta al Patronato en la primera sesión que se celebre.

El gerente redactará los informes y preparará los asuntos que permitan a la presidencia del Patronato formar el orden del día de sus reuniones.

Luego, con un contenido mucho más amplio que el pretendido, también con funciones de representación, inspección, supervisión y vigilancia de otros órganos, no limitado a las meramente administrativas en la oficina que pretende. De la que sin duda, también, disponía en su anterior empleo, designada por el GC.

Realizando también en la anterior, tales funciones de dirección y gestión, aun relativas al ámbito de la comunidad autónoma, con tareas de habilitación y contenido burocrático y de control. A lo que el mero hecho de que antes lo fuese en entidad administrativa pública y ahora en Fundación de naturaleza también pública ( STSJ Cantabria de fecha 2-6-2015, rec. 188/2015 y las que en ella se citan). Por el carácter público de la Fundación, integrada en el sector público, aun matizando, ya que se trata de una persona jurídico-privada, constituida y financiada por los poderes públicos, por lo que se incluye de alguna manera en el denominado 'sector público'. Que se rige por sus estatutos, Ley 30/1994 y resto de disposiciones legales de derecho administrativo, civil y laboral (art. 2 de sus estatutos), con financiación pública (art. 22), pero sus relaciones jurídico-externas y la contratación se rigen por el derecho privado (art. 24).

En materia de personal, únicamente, se señala que la política de personal será diseñada por el Patronato, siendo competencia del Gerente, concertar o rescindir relaciones laborales, seleccionar personal, acordar sanciones y ejecutar los acuerdos del Patronato sobre el régimen retributivo ( art. 17.j). Junto con la más reciente Ley de Cantabria 7/2007 , de medidas fiscales, y de contenido financiero, que modifica la Ley 7/2002, de 10-10, que describe hasta el 31-1-2009 a la FMV como entidad de titularidad pública, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, que se regula por sus propios Estatutos, del Decreto 9/1998.

Si sigue manteniendo idéntica cualidad profesional de Gestor público (ya lo sea para una administración local o una fundación pública), siquiera limitando sus funciones a las menos gravosas de entre todas las que le correspondan a su categoría. Es consecuencia obligada de ello entender que persiste en el ejercicio de la misma profesión y que el mantenimiento de su retribución es incompatible -por definición y en la legislación aplicable a la fecha del hecho causante- con una pensión de IPT que tiene naturaleza de renta sustitutoria de salarios dejados de percibir.

La conclusión diversa, no sólo desconocería el significado finalista de la protección por IP, sino que esa situación de compatibilidad pensión/salario parecería escasamente justificable, frente a otros beneficiarios en la misma situación (IPT), con posibilidad de realizar una 2ª actividad. Que, con respecto de los que se encuentren en la primera actividad y mantienen el trabajo más exigente de la profesión, se niega por la doctrina jurisprudencial citada, su compatibilidad, ante una reglamentación tan diferenciada de aspectos de una misma profesión. Que es aquí es mucho más aproximativa, entre las analizadas de gestor de ente público y gestor de fundación pública.

Interpretación que, además, concluye la doctrina jurisprudencial expuesta, satisface la finalidad que la norma persigue, excluyendo siempre la que conduzca a un resultado contrario a aquélla. Es decir, se puede ampliar el relato que propone (por sentencia que reconoce IPT y precepto normativo del nuevo trabajo), para un mejor análisis del contenido de la profesión habitual ejercitada por el actor respecto de la declarada probada de que deriva la pensión que percibe. Pero, lo que meramente contribuye a la decisión de la instancia, y no a la estimación del recurso. De la que se deduce un contenido profesional igual, en los términos indicados jurisprudencialmente. Que hacen incompatible la pensión y salario percibidos.

A lo que el hecho del alta comunicada por el actor, sin que se presente demanda hasta un año después por la entidad por el apartado 146 LRJS, nada relevante adicionan, cuando se produce dentro del periodo de no prescripción de las cantidades indebidamente percibidas en su caso. Pues el alta practicada no implica reconocimiento de derechos alguno, en materia de seguridad social que se vincula al principio de legalidad ( STS/4ª de 27-3-2007, rec. 2406/2006 ).

La lógica del Sistema de la Seguridad Social exige, por ello, que la nueva profesión que pase a realizar el trabajador declarado en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual sea significativamente «distinta» ( STSJ Cataluña Social de 17-5-2000, AS 20002625, rec. 6622/1999 ). Quien percibe esta pensión no puede percibir un salario por realizar esa misma actividad, al ser aquélla sustitutoria de éste.

Por profesión habitual no cabe entender, como parece que inadecuadamente hace el recurrente, las concretas tareas que se pudieren llevar a cabo cuando ocurre el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que fijan las reglamentaciones o convenios colectivos; o, para ser más precisos, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo o para distinta empresa, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que se haya dedicado o pueda dedicarse en movilidad funcional ( STS/IV 28-2-2005, rec. 1591/2004 ; STSJ Cataluña Social de 22-3-2000, rec. 575/1998 ; y STSJ Madrid 7-7-2003 rec. 2172/2003 , entre otras).

La actividad desarrollada por el actor actualmente es la propia de la profesión de gestión, por lo que ambas (gestión y dirección, incluidas las de visita e inspección sea cual sea su ámbito más o menos extenso, pero no solo éstas) entran dentro de su profesiograma laboral. Actividades que actualmente desarrolladas por el actor pertenecen a la misma actividad profesional que respecto se le concedió una pensión por Incapacidad Permanente Total.

En estas circunstancias en modo alguno podemos aceptar que se esté ante «profesiones distintas» cuando se mantiene una idéntica categoría profesional. Incluso, que las funciones concretas que desarrolla el trabajador sean distintas a las realizadas en el momento en que fue declarado en situación de invalidez permanente, no cambia el estado de cosas descrito. Se está ante un supuesto en el que el trabajador desarrolla, a pleno rendimiento y sin diferencia alguna respecto del contenido esencial de su empleo.

Las circunstancias expuestas, conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, F A LL O Desestimamos el recurso planteado por D. Luis Angel contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.

Cinco de los de Santander de fecha 27 de octubre de 2017 (Proceso 21/17), en virtud de demanda formulada por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra el recurrente, en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0020 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0020 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.