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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 222/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 254/2020 de 21 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 21 de Mayo de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Barcelona
Ponente: VIVAS GONZALEZ, JUAN JOSE
Nº de sentencia: 222/2021
Núm. Cendoj: 08019440132021100131
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:3111
Núm. Roj: SJSO 3111:2021
Encabezamiento
Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075
TEL.: 938874520
FAX: 938844916
E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801944420208012495
Materia: Resolución del contrato de trabajo por voluntad del trabajador ( art. 50ET)
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000025420
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona
Concepto: 5213000000025420
Parte demandante/ejecutante: Segismundo
Abogado/a: Guillermo Ramon Bernabeu
Graduado/a social:
Parte demandada/ejecutada: Sergio, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), Sagrario
Abogado/a:
Graduado/a social:
En Barcelona a 21 de Mayo de 2021.
Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Social número TRECE de Barcelona, los presentes autos nº 254/2020 sobre EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO y RECLAMACION DE CANTIDAD promovidos a instancia de D. Segismundo con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. GUILLERMO RAMÓN BERNABEU, frente a D. Sergio ( nombre comercial- RESTAURANTE SITGES 33) que no compareció, frente a Dª Sagrario ( nombre comercial RESTAURANTE- EDEN @33), que tampoco compareció, y frente al FOGASA que tampoco compareció, y atendidos los mismos se dicta la siguiente;
Antecedentes
En dicha demanda tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinente interesaba el dictado de sentencia conforme al suplico de su demanda.
Posteriormente presentó escrito fechado el 20/01/2021 de aplicación de la demanda dirigiendo la misma Dª Sagrario ( nombre comercial RESTAURANTE EDEN @33).
La defensa de la parte actora abierto el acto de juicio se ratificó en su escrito de demanda y ulterior ampliación. Respondidas a las aclaraciones del juzgador, se practicó la prueba que se declaró pertinente y útil y tras lo cual se formularon conclusiones en los términos que resultan de la grabación.
Hechos
D. Segismundo con NIF nº NUM000, cesó en la prestación de tales servicios en fecha 12/09/2018, cuando el establecimiento en el que prestaba los mismos fue cerrado por una comisión judicial.
(Hechos que resultan del folio 13 al 19 de las actuaciones y testifical de Dª Estefanía, ficta confessio de las codemandadas y convenio colectivo aplicable).
Presentando D. Segismundo con NIF nº NUM000, junto con D. Ezequias; D Fermín; D Florencio; D. Héctor; Dº Estefanía D Jacinto, papeleta de conciliación en materia de reclamación por despido ante el Departament de treball, afers socials i families frente a D. Sergio y frente a Dª Sagrario, en fecha 15/10/2018. El acto de conciliación se celebró en fecha 06/11/2018, no compareciendo al mismo D. Segismundo con NIF nº NUM000, haciéndose constar en el acta de dicho acto de conciliación que la papeleta de conciliación presentada en su día por parte de D. Segismundo con NIF nº NUM000, no se tenía presentada, al no haber comparecido a dicho acto.
D. Segismundo con NIF nº NUM000, abandonó la acción de impugnación de despido que había formulado y de la que estaba conociendo el juzgado de lo social nº 10 de Barcelona, habiéndolo tenido por apartado del procedimiento nº 878/2018 seguido ante dicho juzgado en fecha 11/12/2018.
Por error de dicho juzgado de lo social nº 10 de Barcelona, al dictar sentencia nº 214/2018 de fecha 28 de junio de 2019 resolviendo la impugnación de despido planteada por D. Ezequias; D Fermín; D Florencio; D. Héctor; Dº Estefanía D Jacinto , se tuvo como parte en el mentado procedimiento a D. Segismundo con NIF nº NUM000, y se hizo pronunciamiento en relación a la reclamación planteada en su día, a pesar del abandono de dicha reclamación. Dicha sentencia nº 214/2018 de fecha 28/06/2019 fue rectificada por dicho juzgado mediante auto de fecha 18/09/2019.
(Hechos que resultan del folio 13 al 21 de las actuaciones y ficta confessio de las codemandadas).
Mediante escrito fechado el 20/01/2021 D. Segismundo con NIF nº NUM000, amplio su reclamación judicial frente a Dª Sagrario como sucesora de D. Sergio.
(Hechos que resultan del folio 1 al 21 y 97 de las actuaciones).
(Hechos que resultan de los folios 1 al 21 de las actuaciones y hechos admitidos por la propia parte que reconoce que dejo de prestar servicios el 12/09/2018).
1/.- Salario del mes de julio ( 14 días) por importe de 660,10 euros brutos ( cantidad que resulta de multiplicar 14 días x 47,15 euros brutos/día/ppe de salario).
2/.- Salarios del mes de agosto de 2018 ( mes completo) a razón de 1.434,21 euros brutos/ mes/ppe.
2/.- Salario de los 12 días del mes septiembre de 2018 por importe de 565,80 euros brutos ( a razón de 12 días x 47,15 euros brutos/día/ppe).
(Hechos que resultan de la valoración de la prueba, testifical de Dª Estefanía quien manifiesto que coincidió con el actor, teniendo en cuanta que la misma tiene declarada una antigüedad según la sentencia del juzgado de lo social nº 10 de Barcelona desde el 18/07/2018, debe declararse como fecha de inicio de la prestación de servicios por el actor el 18/07/18 y el cese de la actividad el 12/09/2018, habiendo indicado la testigo que coincidió con el actor en el restaurante; el salario resulta de convenio colectivo para dicha categoría según nivel 5 y grupo D según establecimiento, resultando un salario superior pero al haber solicitado el actor dicho importe se aplica el mismo para no incurrir en incongruencia y ficta confessio de las codemandadas) .
(Hechos que resultan del folio 35 de las actuaciones).
Fundamentos
La parte actora ejercita la acción declarativa del arts. 50.1-b del Real Decreto legislativo 1/95 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante), mediante la cual pretende que se declare la extinción del contrato de trabajo concertado con las codemandadas
A dicha acción de extinción se acumuló en dicha demanda la acción de reclamación de cantidades adeudadas en concepto de mensualidades adeudadas ( 12/09/2017 al 12/09/2018 a razón de 1.434,21 euros brutos/mes/ppe),más los intereses del artículo 29.3 del E.T.
Los hechos en los que fundó su demanda fueron que prestando servicios bajo la dependencia de las demandadas desde el 28/06/2017, las mismas ( primero uno y luego quien le sucedió como empleador) no le habían abonado los salarios devengados durante dichos periodos habiendo incurrido en incumplimientos reiterados y graves de las obligaciones de empleador con eran el pago puntual de los salarios, debiendo declararse extinguido el contrato de trabajo de la actora por tales motivos y el abono de las cantidades reclamadas junto a la acción de extinción de contrato.
Teniendo en cuenta las pretensiones ejercitadas, controvertidos son los siguientes hechos:
1/.-Existencia o no de relación laboral entre la parte actora y las demandadas.
2/.-Condiciones laborales postuladas en demanda.
3/.- Si existía causa de extinción del contrato a la vista de las alegaciones de la parte actora. Efectos de la eventual extinción contractual.
4/.- Cantidades reclamadas e intereses y responsable del pago de las mismas.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS, hemos de indicar que los hechos declarados probados son el resultado de la prueba practicada en el acto de la vista oral de juicio, consistente en la documental aportada por la parte actora, la ficta confessio de la entidad demandada.
a).-Los documentos obrantes en autos gozan de plena eficacia probatoria que los arts. 319 y 326LEC atribuyen respectivamente a los documentos públicos y privados que no han sido impugnados de contrario.
b).- Prueba de interrogatorio de parte.
Sobre la '
Es por todo ello, que este Juzgador ha ejercido la facultad que le confiere el Legislador Procesal Laboral de tener por admitidos aquellos hechos en los que ha intervenido las codemandadas cuyo interrogatorio se propone y cuya admisión le resulta enteramente del resto de los elementos de prueba practicadas, esto es, la existencia de relación laboral, periodo de prestación de tales servicios ( 18 julio de 2018 al 12 de septiembre de 2018), categoría profesional, salario, tipo de establecimiento en el que presto los servicios, antigüedad, y adeudo de cantidades.
La primera de las cuestiones que debemos tratar es la referida a la existencia o no de relación laboral entre la parte actora y las codemandadas.
Pues bien del examen de los folios 13 al 19 y 21 de las actuaciones, ficta confessio de las codemandadas y testifical de Estefanía, ha resultado probado que D. Segismundo con NIF nº NUM000, ha prestado servicios, bajo la dependencia de Dª Sagrario, con nombre comercial-RESTAURANTE EDEN @33, con una antigüedad desde 18/07/2018, categoría profesional de FREGAPLATOS - nivel 5 en establecimiento tipo D según convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de la hostelería y turismo de Cataluña que resultaba de aplicación, siendo su salario de 1.434,21 euros brutos/mes/ppe.
D. Segismundo con NIF nº NUM000, cesó en la prestación de tales servicios en fecha 12/09/2018, cuando el establecimiento en el que prestaba sus servicios fue cerrado por una comisión judicial.
La relación laboral resulta de la testifical prestada por parte de Dª Estefanía quien manifestó que coincidió con el actor prestando servicios en el restaurante SITGES 33 luego EDEN 33. Formando dicha testifical convicción en el juzgador por cuanto además de por la declaración de la misma, porque la sentencia nº 214/2019 de fecha 28/06/2019 dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Barcelona, reconoce que la testigo prestó servicios en dicho establecimiento, fijando como fecha de antigüedad el 18/07/2018 ( al folio 13 reverso de las actuaciones).
En cuanto a la antigüedad del actor, la misma se fija en fecha 18/07/18, pues ninguna prueba se practicó por la parte actora respecto de la antigüedad postulada en demanda, resultando de la testifical que el actor y la testigo coincidieron, habiendo comenzado a prestar servicios la mentada testigo el 18/07/2018, esta es la fecha que debe fijarse como antigüedad del actor también, nunca antes.
El Nivel- grupo profesional del actor resulta del convenio colectivo de aplicación que resulta del propio convenio teniendo en cuenta la profesión y ámbito de actuación, y de lo indicado por la testigo en cuanto a las funciones que el mismo realizaba en el restaurante. En cuanto al tipo de establecimiento al no acreditar el actor la categoría del establecimiento se fija la menor de las categorías que el convenio establece para un restaurante, grupo D. El salario postulado por el actor se acoge por cuanto aplicando el convenio colectivo indicado resultaría una cantidad superior y por congruencia debe estar a lo solicitado por la parte.
Por ultimo en cuanto a la fecha de cese de la actividad, la misma la fija el propio actor en la demanda el 12/09/2018 al fijar la fecha en la que dejo de prestar servicios, y en las que el empleador no procuró más actividad. También resulta de lo indicado por la sentencia del juzgado de lo social al declarar que el mentado establecimiento quedo clausurado por orden judicial en dicha fecha ( al folio 13 al 19 de las actuaciones y ficta confessio de las codemandadas). En suma en dicha fecha se produjo el cese por despido tácito del empleador, habiendo quedado en ese momento extinguida la relación laboral que unía al actor con el empleador. Decimos que fue tácito por cuanto el empleador al producirse el cierre del local no ocupó al actor en otro local. Es más el actor accionó por despido ante el juzgado de lo social si bien posteriormente al no comparecer al acto de conciliación ante el Departament se le tuvo por no presentada dicha papeleta y al ser preceptiva para litigar, desistió de la demanda de despido planteada junto con otros de sus compañeros.
El empleador del actor, a la vista de la prueba practicada ha resultado ser Dª Sagrario, por cuanto se ha fijado como antigüedad del actor el 18/07/18 y D. Sergio dejo de actuar como empleador el 02/07/2018 ( es de ver el fundamento jurídico cuarto de la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Barcelona- al folio 17 reverso de las actuaciones).
Acreditada la existencia de relación y condiciones laborales en los términos indicados, la siguiente cuestión que debemos abordar es la referente a la procedencia de la extinción del contrato del actor por incumplimientos graves de la empleadora.
Resuelta la primera de las cuestiones debemos abordar ahora la referente a la procedencia o no de extinción del contrato de trabajo que unía a las partes por incumplimientos de la demandada.
Partiendo de lo anterior se ha de estar en primer lugar al tenor literal del art. 50.1) ET, el cual dispone que '
En relación con el anterior precepto debemos indicar que entre los derechos laborales básicos del trabajador está la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. Consecuentemente, el impago del salario o el retraso en el abono del mismo, es causa de extinción del contrato, con la obligación empresarial de abonar la indemnización correspondiente al supuesto de despido improcedente). Los requisitos son los siguientes:
1. La deuda ha de ser real y no controvertida esto es, no han de existir discrepancias sobre su existencia o su cuantía, ha de estar vencida y ser exigible. Si la deuda no es exigible no hay retraso en el abono, ni se puede instar la resolución del contrato (TS 5-3-12, EDJ 65432). No hay retraso en el abono si es debido a la discrepancia de la realidad de la deuda o de su cuantía (TS 5-5-86 , EDJ 2981), porque la falta de pago o retraso carece de relevancia resolutoria cuando la deuda es objeto de controversia, bien por su realidad, bien por su cuantía (TS 6-5-91 , EDJ 4661; TSJ Aragón 13-2-03, EDJ 266157). Sin embargo,
2. Los retrasos o impagos han de tener gravedad y transcendencia, exigencia que conecta con su reiteración y persistencia (TS 20-5-13, EDJ 142896; 26-7-12, EDJ 233892; 10-6-09, EDJ 151102; 9-12-10, EDJ 290700; TSJ Sta. Cruz de Tenerife 15-2-17, EDJ 171689):
a) Respecto de los impagos se ha considerado que no tiene suficiente gravedad el relativo a un único mes (TS 21-6-86, EDJ 4324),de 3 meses de salario y una paga extraordinaria en el marco de una relación laboral vigente durante 20 años (TS 25-9-95 , EDJ 4913) o de 3 meses con negativa de la trabajadora a recibir un pago parcial (TSJ Madrid 21-6-19, EDJ 725138). Tampoco, el impago de un mes y el cobro fraccionado de los 6 restantes puede considerarse relevante y grave en una situación económica con importantes restricciones crediticias (TS 5-3-12, EDJ 65432).
b) Se han considerado retrasos graves que permiten la resolución indemnizada los que superan los 3 meses (TS 25-2-13, Rec 380/12). Reconociéndose, por tanto, cuando las demoras duran 9 meses (TS 3-12-12, EDJ 303177) y también aquellos que superaron el año de duración (TS 24-3-92, EDJ 2870; 13-7-98, EDJ 8007); acumulándose retrasos (TS 24-9-13, EDJ 206346, así por ejemplo, durante más de 3 años en un promedio de 11,20 días de retraso en 336 días -TS 22-12- 08, EDJ 291529-, ver también TSJ Las Palmas 31-10-05, EDJ 201744; TSJ Galicia 9-4-10, EDJ 93597). Asimismo, cuando se producen tales retrasos continuados pese a los requerimientos y sanciones de la ITSS (TSJ C.Valenciana 28-6-07, EDJ 173465). Sin embargo, no es posible solicitar la extinción con base en retrasos breves y/o esporádicos (TSJ Madrid 26-9-19, EDJ 729825; TSJ Valladolid 17-7-13, EDJ 166416; TSJ País Vasco 23-6-09, EDJ 182978).
Resulta, por tanto, irrelevante a estos efectos:
1. Que el día del juicio oral no hubiera ya deuda pendiente (TS 22-12-08, EDJ 291529) o esta se hubiera rebajado sustancialmente (TS 20-5-13, EDJ 142896; 19-1-15, EDJ 17315; 27-1-15, EDJ 37713). Se entiende que el abono de los salarios antes del juicio puede hacer decaer la acción de reclamación de cantidad que el trabajador haya interpuesto, en su caso, con la de resolución contractual, pero no enerva ésta última (TS 25-2-13, EDJ 46874; 9-12-16, EDJ 240192).
2. Que el trabajador estuviera de baja por IT en buena parte de los períodos en los que hubo retraso o impago de salarios (TS 22-12-08, EDJ 291529; 20-5-13, EDJ 142896).
3. Que no concurra culpabilidad del empresario incumplidor (TS 10-6-09, EDJ 151102; 9-12-10, Rec 3762/09; 26-7-12, Rec 4115/11). Es irrelevante que el impago venga del arbitrio injustificado del empresario o derive de la mala situación económica de la empresa ( TS 5-12-13, EDJ 292356; 2-12-13, EDJ 280903; 9- 12-10, EDJ 290700; 22-12-08, EDJ 291529; 24-3-92, EDJ 2870; 29-12-94, EDJ 10068; 13-7-98, EDJ 8007; 25-1-99, EDJ 354). Para el ejercicio de las acciones resolutorias no es óbice que la empresa atraviese una situación de dificultades económicas , apreciada en la tramitación de un despido colectivo o de la situación de concurso posterior a la presentación de las demandas de resolución de los contratos (TS 5-4-01, EDJ 5779; 29-12-94 , EDJ 10068; 25-1-99, EDJ 354; 22-11-00, EDJ 112453). Siendo conforme a derecho la resolución judicial -en el orden social- del contrato de trabajo cuando la declaración de concurso se produjo en Auto del Juzgado de lo Mercantil de 15-1-2010, fecha que se considera muy posterior a las demandas 'sociales' de resolución de contrato interpuestas el 25-11-2009 (TS 3-12-12, EDJ 303177). También procede la resolución judicial indemnizada de la relación laboral instada por un trabajador que interpone demanda por retrasos importantes en el abono de sus salarios, siendo irrelevante que se admitiese a trámite a las pocas semanas la declaración de concurso de acreedores o que posteriormente se aprobase un despido colectivo (TS 20-5-13, EDJ 142896). Cuando la demanda individual de extinción por incumplimiento empresarial concurre con un ERE concursal.
En ese mismo sentido la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 593/2018 de 5 Jun. 2018, Rec. 108/2017.
Dicho lo anterior, con carácter previo al examen de si ha existido incumplimiento grave del empleador que pudiese dar lugar a la extinción del contrato debemos abordar si la relación laboral estaba viva al tiempo de plantear la demanda por el actor, pues ello es presupuesto necesario para que el actor tenga acción para instar la extinción del contrato.
A modo de resumen no se puede instar la extinción del contrato de trabajo cuando el mismo quedo extinguido previamente por otro motivo. En esta línea debemos citar la sentencia del Juzgado de lo Social N°. 2 de Badajoz, Sentencia 319/2018 de 12 Jul. 2018, Rec. 785/2017, que razonaba '... Señalaba el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura
Establecía el Tribunal Supremo: 'El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 y 26 de noviembre de 1.986, 12 de julio de 1.989, 18 de julio de 1.990 o el auto de 11 de marzo de 1.998. Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en estos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta. Y este principio no se ve alterado por el hecho de que el trabajador haya sido despedido, después de presentada la papeleta de conciliación y antes de celebrarse el juicio, como ha ocurrido en el presente supuesto. Durante el periodo que media entre la presentación de la demanda de extinción y la fecha del juicio el trabajador puede ser despedido si ha realizado actos que merezcan tan grave sanción. De otro modo el trabajador quedaría facultado para cualquier tipo de infracción sin que el empresario tuviera la paralela posibilidad de sancionarlo por ello. Para evitar las situaciones abusivas, a partir de la reforma de la Ley de Procedimiento Laboral de 1.990, se estableció la necesidad de ejercicio conjunto de las acciones de despido y extinción del contrato, cuando cronológicamente coincidieran ambas situaciones. Puede así el juzgador realizar el análisis conjunto de las dos pretensiones. Pero en el caso de autos, el demandante fue despedido y no reaccionó frente a tal decisión empresarial, que devino firme, y, en consecuencia, en la fecha de la sentencia el contrato ya se había extinguido (STSJ, Social sección 1 del 22 de mayo de 2000 Recurso: 2180/1999 seguida en STSJ Social sección 1 del 20 de octubre de 2016, Sentencia: 561/2016, Recurso: 510/2016).' .
En ese mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 10-10-2017, nº 782/2017, rec. 3684/2015.
Tomando en consideración la jurisprudencia citada debemos concluir que la acción de extinción de contrato de trabajo por impagos reiterados de la empleadora no puede prosperar los siguientes motivos:
1/.- El contrato de trabajo del actor y la demandada Dª Sagrario no estaba en vigor al tiempo de presentarse en fecha 12/03/2020 demanda de extinción de contrato por incumplimiento de obligaciones de empleador, dado que en la propia demanda el actor reconoce que dejo de prestar servicios en fecha 12/09/2018.
Es más el actor limitaba la reclamación de cantidades al 12/09/2018.
2/.- De la documental obrante en autos, folio 13 al 19 de las actuaciones, sentencia dictada por el juzgado lo social nº 10 de Barcelona, se indica que el empleador ceso en la prestación de los servicios en fecha 12/09/2018, y que el local donde venía realizando la actividad fue cerrado y desalojado por una comisión judicial. Lo que denota que desde ese momento en la medida que el empleador no dio ocupación al trabajador se produjo un despido del mismo.
3/.- Abundando en la idea del despido, el actor junto con sus compañeros accionaron por despido, habiendo conocido el juzgado de lo social nº 10 de Barcelona de demanda, si bien el actor al no haber acudido al acto de conciliación ante el Departament, se le tuvo como por no presentada la papeleta de conciliación. Al ser presupuesto necesario para ejercitar la acción despido dicha papeleta de conciliación, el mismo desistió de la pretensión de despido ( al folio 21 de las actuaciones en relación al 19 de las actuaciones).
Por todos estos motivos debemos concluir que la petición de extinción de contrato debe desestimarse por cuanto la relación laboral no estaba en vigor entre las partes al tiempo de plantear la demanda de extinción de contrato por incumplimiento del empleador.
Abundando en lo anterior, para el supuesto que dicha acción estuviese viva por estar en vigor la relación laboral, tampoco se acreditó por parte del actor que se hubiesen producido incumplimientos graves por parte de la empleadora, dado que fijada la fecha de inicio el 18/07/2018 al no haberse acreditado la antigüedad postulada en demanda, y el cese en fecha 12/09/2018, el impago de 14 días del mes de julio, el mes de agosto de 2018 completo y 12 días del mes de septiembre de 2018 no puede catalogarse de incumplimiento grave según la jurisprudencia que hemos citado, requiriéndose más de tres meses de impagos.
Por todos estos motivos se desestima dicha pretensión de extinción de contrato.
Entrando en el examen de la acción de reclamación de cantidades planteada por la parte actor debemos indicar que de la testifical de Dª Estefanía, de la documental - folios 13 al 19 de las actuaciones y ficta confessio de los codemandados ha resultado probado que Dª Sagrario ha dejado de abonar a D. Segismundo con NIF nº NUM000, los salarios de los meses de julio de 2018 ( 14 días), agosto de 2018 ( mes completo ) y septiembre de 2018 ( 12 días) por importe total de 2.660,11 euros brutos, que resultan de los siguientes conceptos y cantidades:
1/.- Salario del mes de julio de 2018 ( 14 días) por importe de 660,10 euros brutos ( cantidad que resulta de multiplicar 14 días x 47,15 euros brutos/día/ppe de salario).
2/.- Salarios del mes de agosto de 2018 ( mes completo) a razón de 1.434,21 euros brutos/ mes/ppe.
2/.- Salario de los 12 días del mes septiembre de 2018 por importe de 565,80 euros brutos ( a razón de 12 días x 47,15 euros brutos/día/ppe).
Hechos que resultan de la valoración de la prueba, testifical de Dª Estefanía quien manifiesto que coincidió con el actor, teniendo en cuanta que la misma tiene declarada una antigüedad según la sentencia del juzgado de lo social nº 10 de Barcelona desde el 18/07/2018, debe declararse como fecha de inicio de la prestación de servicios por el actor el 18/07/18 y el cese de la actividad el 12/09/2018, habiendo indicado la testigo que coincidió con el actor en el restaurante; el salario resulta de convenio colectivo para dicha categoría según nivel 5 y grupo D según establecimiento, resultando un salario superior pero al haber solicitado el actor dicho importe se aplica el mismo para no incurrir en incongruencia y ficta confessio de las codemandadas .
Acreditado el devengo de tales sumas por la parte actora, incumbía a la parte demandada Dª. Sagrario acreditar el abono de tales sumas o invocar los hechos que enervasen el devengo de los mismos, al no haberlo acreditado procede condenar a Dª Sagrario a abonar al actor la suma de 2.660,11 euros brutos .
En cuanto a los intereses, las cantidades a las que se condena a Dª Sagrario (2.660,11 euros brutos) responden a conceptos salariales con lo que en aplicación del artículo 29.3 del ET devengan los intereses moratorios del mentado precepto. Teniendo en cuenta que solo ha sido acogida en parte la reclamación de cantidades planteada en la demanda, tales cantidades devengaran intereses desde la interpelación judicial. En ese sentido se pronuncia la sentencia TSJ Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Social, Sec. 1.ª, 431/2020, de 28 de mayo.
En el caso de autos, aun cuando la sentencia del juzgado de lo social nº 10 de Barcelona indica que se produjo una sucesión de empresarios en fecha 02/9/2018, al haberse producido antes del 18/07/2018 que es la fecha de antigüedad declarada respecto del actor, no opera lo previsto en el artículo 44.3 del E.T.,dado que la única empleadora para el actor es Dª Sagrario y no la anterior persona que explotaba el negocio.
En suma respecto del actor no ha resultado probado la existencia de sucesión de empleadores, debiendo por tanto absolver a D Sergio de todos los pedimentos planteados frente al mismo en la presente.
En cuanto al FOGASA, a la fecha no puede hacerse pronunciamiento condenatorio alguno frente al mismo y por lo tanto proceder absolverlo de todas las peticiones dirigidas dado que todavía no se ha producido los hechos que determinar su responsabilidad subsidiaria, cuales son la insolvencia de la entidad demanda, en este sentido la Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 383/2017 de 28 Abr. 2017, Rec. 2043/2015.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por parte de D. Segismundo con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. GUILLERMO RAMÓN BERNABEU, frente a Dª Sagrario ( nombre comercial- RESTAURANTE- EDEN @33), que no compareció, y en consecuencia hacer los siguientes pronunciamientos:
1/.- No ha lugar a la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento de empleador por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente.
2/.- Se condena a Dª Sagrario ( nombre comercial-RESTAURANTE- EDEN @33), a abonar a D. Segismundo con NIF nº NUM000, la cantidad de 2.660,11 euros brutos, tales cantidades devengaran los intereses del artículo 29.3 del E.T desde la interpelación judicial ( 12/03/2020).
3/.- Que debo absolver y absuelvo de todos los pedimentos formulados por parte de D. Segismundo con NIF nº NUM000 frente a D Sergio , por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente.
4/.-Debo absolver y absuelvo al FOGASA de las pretensiones que se venían ejercitando frente a la misma, todo ello y sin perjuicio de las responsabilidades en las que puedan incurrir en caso de insolvencia de la entidad demandada.
4/.- En materia de costas no se hacen pronunciamientos.
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredita la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de la justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este juzgado, indicando en concepto, procedimiento o presente aval solidario de entidad financiera por el mismo importe, y haber depositado, además, la cantidad de 300€ en la misma cuenta bancaria, cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.
Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia la pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).