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Última revisión
10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 222/2021, Juzgado de lo Social - Cartagena, Sección 2, Rec 864/2019 de 15 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Junio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Cartagena
Ponente: JOAQUIN TORRO ENGUIX
Nº de sentencia: 222/2021
Núm. Cendoj: 30016440022021100105
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:4288
Núm. Roj: SJSO 4288:2021
Encabezamiento
C/ CARLOS III, nº 41-43 bajo
Equipo/usuario: JMC
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
Procedimiento: 0864-19
En la ciudad de Cartagena, a 15 de junio de 2021
- SERVICIOS SECURITAS S.A., con asistencia y representación del Letrado D. Damián Montoya Martínez
- SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., con asistencia y representación de la letrada Da. María Inmaculada Martínez Martínez
- PROFITEC S.L., con la asistencia y representación de la letrada Da. María José Martínez Morata (que intervino telemáticamente)
- HERA HOLDING HABITAT ECOLOGIA Y RESTAURACION AMBIENTAL S.L. (HERA, en lo sucesivo), con asistencia y representación del Letrado D. Pablo Santos Fita (que intervino telemáticamente)
-y, sin haber tenido intervención del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), ni el Ministerio Fiscal, que no han comparecido
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
Antecedentes
Hechos
(no controvertido)
Empresa Alta Baja Códg. contrato
Servicios integrados S.L. 04-04-2004 30-04-2004 100
Servilant Gestión y servicios S.L. 01-05-2004 31-03-2009 100
Mobert Serviplus S.L. 01-04-2013 31-03-2015 401
Agnus Delta S.L. 31-03-2015 16-12-2015 401
ENERPRO SERVICIOS AUXILIARES S.L. 18-12-2015 31-12-2018 401
PROTEFIC S.L. 01-01-2019 30-09-2019 189
(vida laboral, acontecimiento procesal 303 -prueba actora- , folio 13)
(no controvertido y contrato con PROTEFIC S.L. acontecimiento procesal 303 -prueba actora- , folio 66 y ss)
(no controvertido)
(certificación, acontecimiento procesal 303 -prueba actora- , folio 14)
-información de accesos y, en su caso, acompañamiento
-control de los sistemas medioambiental preventivo de incendios y vertidos
Dichos servicios se prestarían en las INSTALACIONES de HERA en las localidades de VACARRISSES (Barcelona); PUJALT (Barcelona); y LOS CANOVAS (Murcia)
Igualmente se pactó que los servicios se realizarían por 5 auxiliares, señalando el horario de los mismos, conforme a la siguiente distribución: 1 auxiliar en Murcia; 2 en Vacarrisses; y 2 en Pujalt.
( contrato, acontecimiento procesal 303 -prueba actora- , 43 a 53)
( contrato , acontecimiento procesal 303 -prueba actora- , FOLIO 55 a 63)
(comunicación , acontecimiento procesal 303 -prueba actora- , folio 7)
(carta-comunicación, acontecimiento procesal 303 -prueba actora- , folio 8)
(correo-notificación, acontecimiento procesal 303 -prueba actora- , folio 10-11)
(finiquito, acontecimiento procesal 303 -prueba actora- , folio 65)
TRABAJADOR/A Lugar de prestación de servicios
Marí Trini Los Canovas-Murcia
Sofía Los Canovas-Murcia
Vicente Los Canovas-Murcia
Virgilio Los Canovas-Murcia
Samuel No consta si pujalt o vacarisses
Severiano No consta si pujalt o vacarisses
María Teresa No consta si pujalt o vacarisses
Luis Carlos No consta si pujalt o vacarisses
Luis Enrique No consta si pujalt o vacarisses
Jesus Miguel No consta si pujalt o vacarisses
Juan Pedro No consta si pujalt o vacarisses
Pedro Jesús No consta si pujalt o vacarisses
Agustín No consta si pujalt o vacarisses
Amadeo No consta si pujalt o vacarisses
Aquilino No consta si pujalt o vacarisses
Arturo No consta si pujalt o vacarisses
Belarmino No consta si pujalt o vacarisses
(documentos obrantes al acontecimiento procesal 303 -prueba actora- , folios 90 a 175; y documental aportada por PROTEFIC conforme escrito al acontecimiento procesal 84, y seguidos hasta el 146)
(correo electrónico, acontecimiento procesal 84, y los subsiguientes hasta el 146 conteniendo la documentación)
'Buenas tardes Magdalena,
Montserrat
(acontecimiento procesal 355 - dentro del documento numerado como 61, de los aportados por PTROTEFIC S.L. en su escrito de 18 de enero de 2021)
Acontecimiento procesal Trabajador Época concreta del cambio
228 Juan Pedro Julio/2017
230 Millán Junio/2018
231 Agustín Abril/2019
233 Pedro Jesús Septiembre/2019
234 Luis Carlos Octubre/2017
256 Pedro Jesús Septiembre/2017
257 Luis Antonio Julio/2020
(acontecimiento procesal 188 -aportación de prueba por PROTEFIC-, y en concreto el bloque de acontecimientos desde el 226 hasta el 257 sobre cambio de puestos de trabajo)
TRABAJADOR/A SITUACIÓN DE ALTA en SERVICIOS SECURITAS
Marí Trini (actora)
-No figura en SECURITAS
Sofía -no figura en SECURITAS
Vicente -no figura en Securitas
Virgilio -no figura en securitas
Samuel
Severiano No figura en Securitas
María Teresa No figura en Securitas
Luis Carlos
Luis Enrique No figura en Securitas
Jesus Miguel
Juan Pedro
Pedro Jesús No figura en Securitas
Agustín
Amadeo No figura en Securitas
Aquilino No figura en Securitas
Arturo
Belarmino
(doc. 1 y 2 acompañados con la demanda inicial)
Fundamentos
Es de destacar que en el presente procedimiento ha habido múltiples suspensiones, por múltiples motivos como se ha detallado. Igualmente, con carácter anticipado a los referidos señalamientos, se ha venido solicitando la aportación de prueba documental, que ha venido incorporándose conforme a esa evolución. Con dicha incorporación se consigue que el proceso tenga la documental aportada debidamente digitalizada. Ahora bien, dicha circunstancia hace que resulte difícil cumplir con la exigencia del art. 94 de la LRJS dado que, si bien la prueba ha de aportarse ordenada, relacionada, numerada, se aprecia que muchas veces se aporta con el escrito de la parte la respectiva relación, y junto (sin solución de continuidad) la totalidad de documentos relacionados. Es decir, se convierte propiamente en un 'legajo digitalizado', que dificulta enormemente su análisis, dado que debía aportarse documento a documento, debidamente identificado cada uno, de tal forma que el índice digitalizado ofreciera dicha relación pudiendo acceder a él fácilmente. Se trata de una cuestión tecnológica, en la que los recursos de la Oficina Judicial se encuentran limitados para dicha configuración, al propio tiempo que las partes entienden dicha aportación (normalmente) por la remisión de bloques (legajos) documentales, cuando debieran realizarlo uno a uno. En casos, como el presente, dado el ingente volumen documental, su análisis (para el Juzgador y para las propias partes) reviste una seria dificultad, a pesar de haberse acordado (teniendo en cuenta dicho volumen) que las partes realizasen sus conclusiones por escrito.
Por todo ello, y conforme consta en los respectivos Hechos PROBADOS, se ha ido referenciando por acontecimiento procesales los elementos de convicción fundamentales tenidos en cuenta para su fijación, además de intentar precisar el folio concreto del acontecimiento en que se encuentra dicho elemento.
En el presente procedimiento, esencialmente, por la actora se pretende que la finalización de su contrato sea calificada como un despido nulo, aun cuando en su demanda inicial hablaba solo de 'improcedente', pero añadía que se solicitaba la 'readmisión' y una indemnización adicional por fraude de ley y discriminación, en cuantía de 50.000 euros. Petición que mantuvo incluso tras las sucesivas ampliaciones, destacando en especial el escrito de 4 de marzo de 2021, si bien ya al tiempo de las conclusiones instaba la nulidad, aun cuando alegaba la circunstancia de 'acoso laboral', y subsidiariamente solicitaba la improcedencia, habiéndose dado intervención en el presente procedimiento al Ministerio Fiscal, aunque no ha comparecido a juicio. En todo caso, sostenía la existencia de una Sucesión Empresarial entre PROTEFIC S.L. y la entrante en el servicio SERVICIOS SECURITAS, entendiendo que también debía responder SECURITAS ESPAÑA S.A., interesando la condena igualmente de la empresa HERA titular de los vertederos para los que prestaba sus servicios la empresa saliente PROTEFIC, y por tanto la actora como empleada de ésta.
Frente a dicha pretensión se opusieron las partes codemandadas. HERA, alegó la falta de legitimación pasiva, en primer lugar 'ad processum', que previo traslado de la excepción en el acto del juicio, se resolvió continuar la tramitación, y quedar para sentencia dicha cuestión toda vez que se interesaba por el actor la aplicación de los artículos 42 y 44 del ET, en todo caso, la citada empresa se opuso, esencialmente, alegando ser extraña a la relación laboral con la parte actora, y ser su actividad diferente a la prestación de servicios de seguridad.
Por su parte, SERVICIOS SECURITAS, como empresa entrante, señaló que no se había producido el mecanismo de la subrogación. A ella no es aplicable el Convenio de empresas de Seguridad Privada (BOE de 01-02-2018), por lo que no rige la previsión de subrogación del art. 14 del citado convenio. Al propio tiempo, negó la existencia de los elementos determinantes del fenómeno sucesorio ex art. 44 del ET, por no existir una actividad materializada, y por no producirse una transmisión de personal, dado que en el Centro de Los Canovas no continuó ninguno de los trabajadores de PROTEFIC, y se celebró un contrato específico con HERA para la prestación de un servicio un Vigilante de Seguridad, y contrataron a un nuevo Auxiliar de Seguridad, negando la existencia de fraude de ley alguno, en los términos del escrito del actor de 4 de marzo de 2021. En todo caso, sostuvo que la antigüedad de la actora debía ser la de 18/12/2015 en que comenzó a trabajar para la empresa saliente. E igualmente se opuso a cualquier indemnización, en los términos en que se solicitaba por la actora.
Por su parte, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, se opuso en parecidos términos que SERVICIOS SECURITAS, señalando que su objeto social es la vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como las personas que pudieran encontrarse en los mismos, estando sometida a la ley de Seguridad privada, cuyo personal ha de ser vigilante, y la actora es auxiliar (art. 26 y 27ley de seguridad privada).
Finalmente PROTEFIC, admitió los hechos primero (incluida la antigüedad reclamada por la actora de 4 de abril de 2004), hecho segundo, tercero, y cuarto. En esencia, sostiene que se ha producido una sucesión de plantilla, y si bien en Los Canovas no han continuado sus trabajadores, si lo han hecho en los centros de Pujalt y Vacarisses. Señaló que sabía que existía 'tensión' con la actora en su centro de trabajo, que podía tratarse de una situación de acoso moral. En todo caso, señaló que según el informe de vida laboral de SERVICIOS SECURITAS, a 1 de octubre de 2019 había 9 trabajadores de PROTEFIC dados de alta en la misma; que otros 5 pidieron su baja voluntaria antes de la entrada de SERVICIOS SECURITAS, y que los 4 de los Canovas - Fuente Alamo no fueron subrogados.
En este punto señalar, que no se discute que SERVICIOS SECURITAS Y SEGURITAS SEGURIDAD ESPAÑA forman parte de un mismo grupo empresarial de carácter mercantil, negándose que se trata de un grupo patológico a efectos laborales.
Así las cosas, y conforme consta en acta de grabación, sin perjuicio de las alegaciones sobre antigüedad y legitimación pasiva de HERA, por este Juzgador al amparo de lo dispuesto en el art. 86.5 de la LRJS, con intervención de las partes se indicaron las cuestiones controvertidas en el presente procedimiento, que vendrían a estar referidas a los siguientes términos:
Sobre la existencia o no de una sucesión empresarial, determinando que empresa realizó el despido; la existencia de fraude de ley, la vulneración de derechos fundamentales alegada y cuantía indemnizatoria (fundamentalmente concentrado dicho objeto en el hecho cuarto del ya repetido escrito de ampliación de 4 de marzo de 2021). Del mismo modo, teniendo en cuenta la actuación de la parte actora, tanto a los requerimientos de este Juzgador sobre la fundamentación de la llamada como codemandado de HERA (a la que no supo responder, conforme consta en acta de grabación), así como respecto de la alegación de vulneración de derechos fundamentales contenida en su demanda, que se limitó a reiterar lo que la misma contenía, sin especificar elementos fácticos, requiriéndole para que concretase igualmente las bases del calculo de la indemnización solicitada (sin hacerlo, más allá de invocación de la ley), se abrí en juicio el incidente de temeridad, requiriendo a las partes para que alegasen sobre dicho incidente y, en su caso, sobre la extensión de la sanción conforme al art. 97-3 de la LRJS, teniendo en cuenta lo actuado, y la prueba practicada.
- - - - - - - - - - - - - - - -
Conforme a todo lo anterior, la estructura de la presente resolución se articulará sobre los siguientes puntos básicos, referidos a los FUNDAMENTOS JURIDICOS que se detallan:
- - - - - - - - - - - - - - - - -
En el presente caso, queda claro que HERA no tiene un objeto social en el que pueda prestar sus servicios la actora.
No es necesario señalar que la papeleta de conciliación inicial no se refiriera a ella, ya que es admitido que la demanda posterior (el proceso social) pueda dirigirse contra más intervinientes o partes que no fueron demandados de conciliación.
En todo caso, lo que si es una exigencia fundamental de todo proceso es que los llamados al mismo como demandados sepan los motivos de su llamamiento, la razón por las que se interesa frente a los mismos un pronunciamiento judicial de condena, como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), que proscribe toda indefensión.
Advierte dicha parte en sus conclusiones que en el suplico de la demanda que en el suplico la actora interesaba que por sentencia se '... obligue a las empresas demandadas a que cumpla el pliego de condiciones en todos sus términos...', cuando no existe pliego alguno.
En todo caso, su intervención fue sostenida por el resto de codemandados, a partir del contenido del escrito de ampliación en la que la actora afirmaba ser victima de una fraude, de una argucia, por parte de las demandadas, y en dicho escrito señalaba que el fundamento de su intervención estaba en los artículos 42 y 44.
Pues bien, HERA es la empresa principal, que tiene por objeto el tratamiento, eliminación de residuos peligrosos (documento 4, 5 y 6 del ramo de HERA - dentro del acontecimiento procesal 262) . Y PROTEFIC, SERVICIOS SECURITAS Y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, son ajenas a dicha actividad, siendo la propia suya la de la seguridad (ya secundaria o de vigilancia). Del mismo modo, no existe alegación alguna sobre traspaso de medios materiales o personales a favor de HERA, por que queda desactivada la posible aplicación del art. 44 del ET.
Por tanto, no es exigible en el presente caso responsabilidad como empresa Principal Contratista, ni tampoco como Sucesora de la anterior empleadora de la actora.
El art. 177 LRJS, en atención a lo previsto en el Art. 53.2 de la CE, dispone que
Se trata de un procedimiento de cognición limitada y así se infiere del art. 178.1. LRJS al establecer que '
Adentrándonos en las reglas que regulan la tramitación del procedimiento, en el Art. 181.2LRJS el legislador ha establecido un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba según el cual '
En resumen, para que opere la inversión de la carga probatoria que pretende la parte accionante hubiera sido necesario que ésta acreditara, al menos, indicios de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas.
Al respecto, razona la STS 21-2-2018, recurso 842/2016 '
Descendiendo al supuesto que nos ocupa, la parte actora considera no aporta en su demanda inicial ni en ninguno de sus escritos anteriores a juicio, indicio alguno o concreto sobre 'discriminación' (demanda inicial, art. 18 Constitución), o 'acoso' (ampliación de 4 demarzo de 2021). Simplemente se trata de una alegación desprovista del más mínimo dato fáctico, conducta, circunstancia, acontecimiento especifico, ... que pueda ser de utilidad procesal para invertir la carga probatoria, no se aprecian señales o acciones anteriores a la decisión empresarial impugnada que manifiesten, evidencien o a los que racionalmente pueda anudarse la misma (la vulneración), más allá de la extinción de una relación laboral, en la que considera que se ha producido un fraude de ley. En suma, la falta indicios en los términos legal y jurisprudencialmente descritos impide que pueda estimarse que la actuación empresarial impugnada constituya una vulneración de los derechos fundamentales o libertades públicas alegadas, lo que determina la desestimación de dicha pretensión.
En este orden de cosas, la parte actora puede solicitar una indemnización por el daño patrimonial sufrido y, en su caso, por el daño moral, se trata de '
En todo caso, conforme al art. 182 de la LRJS, no resultando la existencia de la vulneración pretendida, no procede reconocer una indemnización.
En el presente caso, es necesario entrar a realizar una referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que determina el alcance del art. 44 del ET, y que puede servir para dar respuesta a la pretensión de despido articulada por la actora.
Sobre el tema relativo a la obligación subrogatoria derivada de la sucesión de contratas, es preciso estar (como ha señalado la doctrina científica, con especial sistematización el profesor Ignasi Beltrán) a la reiterada doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en diversas Sentencias como, por vía de ejemplo, la de 24-07-2013 (Rec. 3228/12), en la que, como punto de partida, se mantiene que: 'la figura de la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera 'opelegis' sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.'
Tras lo cual se añade la necesidad interpretar dicha norma '
Conforme a esa aproximación, resulta que '
El TS, en sentencia de 28-02-2013 (Rec. 542/2012), contiene la doctrina sobre el particular, que se podría resumir en los siguientes puntos:
a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa , centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.
b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.
c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.
d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción (
La doctrina jurisprudencial contempla un tercer supuesto en el que se produce la obligación subrogatoria por parte del nuevo empresario que resulte adjudicatario de la contrata, y que se deriva del contenido del convenio colectivo que resulte de aplicación, indicando al efecto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como la de 18-09-2012 (Rec. 3299/2011), reiterando lo ya mantenido en las dictadas en los recursos nº 3056/2011 y 2693/2911, '
En el presente caso, resulta que no es de aplicación el art. 14 del Convenio de empresas de Seguridad, por no ser de aplicación el citado convenio ni a la saliente ni a la entrante. La única para sometida a dicho Convenio es SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, pero no le es exigible responsabilidad alguna, dado que es una entidad empresarial diferente a SERVICIOS SECURITAS, sin perjuicio de pertenecer al mismo grupo empresarial mercantil.
Conforme a las reglas que rigen la carga de la prueba, es necesario señalar que es al actor al que le incumbe la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, conforme al art. 217 de la LEC. Es el actor el que, si sostiene la existencia de esa sucesión, debe acreditar la concurrencia de sus requisitos. En el presente caso, no existiendo norma convencional, ni transmisión de elementos materiales, la activación del art. 44 vendría a producirse por la existencia de una transmisión de plantilla, y ello debe probarlo, sin perjuicio de las dificultades que pueda tener en cuanto al acceso a los medios de prueba, circunstancia que se tiene en cuenta conforme al apartado 3 del art. 217 de la LEC.
Son desmaterializadas las actividades intensivas en mano de obra (por ejemplo, limpieza de locales y edificios). En la medida que los eventuales activos que puedan ser empleados en estas actividades son verdaderamente residuales no cabe transmitir nada material porque, simplemente no hay nada (tangible/intangible) que transmitir. Por consiguiente, en estos casos la cesión de la plantilla es lo único que puede ser calificado como una «entidad económica» a los efectos del art. 44ET.
La cesión de plantilla será calificada como una entidad económica si,
En el presente caso, queda claro que SERVICIOS SECURITAS no ha realizado inversión alguna, ni aportación de medios, ni herramientas, ... ni compras ni ninguna otra medida para continuar la prestación de servicios para HERA.
En el presente caso, resulta que la propia PROTEFIC señala que de los 17 trabajadores que prestaban servicios para HERA, 5 pidieron su baja voluntaria. Es un hecho que ha resultado no controvertido, aunque ni en conclusiones llega a identificarlos. Hubiera podido aportar una relación detallada de los trabajadores que prestaban junto con la actora servicios en instalaciones de HERA, pero no lo hizo (y tenía el dominio de dicha prueba), igualmente podía haber aportado relación de aquellos que pidieron la baja voluntaria, y de su fecha y causa (si la hubiesen alegado), pero no lo hizo (y tenía el dominio de la prueba). Del mismo modo, la actora pudo efectuar dicho requerimiento especifico a la referida empresa saliente, pero no lo hizo. Ha sido este Juzgador, a la vista de la documental obrante en autos, el que ha tenido que formar el listado, tal y como se refleja en el ordinal DECIMO SEGUNDO de la presente resolución, en especial a partir de los acontecimientos procesales 303 y 84 que se detallan en el mismo. Ni siquiera a los fines de sus conclusiones toman el referido punto de partida, concretando cual era la situación de personal al tiempo de cesar PROTEFIC en sus servicios para HERA.
Del mismo modo que lo anterior, la parte actora tenía acceso a la vida laboral de SERVICIOS SEGURIDAD (al igual que el resto de las partes), obrante al acontecimiento procesal 322. Y ninguna de las partes realiza una concreción de los trabajadores que continuaron trabajando para SERVICIOS SEGURIDAD. Nuevamente ha tenido que ser este Juzgador, el que tras el examen minucioso de la vida laboral aportada, haya determinado los que figuran de alta en la misma, incluso indicando la fecha de alta que fue el 1 de octubre de 2019 (justo cuando comenzó SERVICIOS SEGURIDAD), tal y como se detalla en el ordinal DECIMO SEXTO de HP, es decir, sobre 17 trabajadores únicamente 7 continuaron sus servicios.
Igualmente, quedó como no controvertido, que los cuatro trabajadores Auxiliares en Los Canovas - Fuente Alamo no continuaron con SERVICIOS SECURITAS.
Conforme a lo anterior, es necesario señalar que no nos encontramos ante una sucesión de empresas dedicadas a actividades inmateriales (de servicios), por vía de la transmisión de plantilla.
Es de señalar en este punto, que no puede atenderse únicamente a la situación que quedó en el vertedero de los Canovas, en el que se contrató a un Auxiliar nuevo y también existe un Vigilante de Seguridad (empresario SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA). Es decir, hay que considerar en el presente caso la totalidad de los trabajadores en los tres centros (los Canovas; Pujalt; y Vacarisses), ya que se ha producido un finalización simultanea para todos ellos al dejar el servicio su empresa PROTEFIC, por lo que no cabe una desmembración y aislamiento de cada uno de los centros para ver respecto de cada uno de ellos si existe o no sucesión o transmisión de plantillas, como pretendía en juicio en sus alegaciones el letrado de Servicios SECURITAS. En este mismo sentido, resulta una prueba clara de esa 'unidad' el ordinal DECIMO QUINTO de HP, por cuanto que los trabajadores de PROTEFIC venían realizando cambios (a decisión de la empresa) para ir prestando servicios en los distintos vertederos.
La anterior apreciación no es baladí, ya que determina el ámbito objetivo sobre el que proyectar la doctrina de la transmisión de plantilla.
Es más, en el presente caso existe una circunstancia singular, que exige de un pronunciamiento específico. Dicha circunstancia viene reflejada en los hechos probados OCTAVO, NOVENO Y DECIMO (fundamentalmente), dado que si se apreciase la existencia de sucesión de empresas, resulta que la actora fue despedida con anterioridad a que comenzase su actividad SERVICIOS SECURITAS. Es decir, a 1 de octubre de 2019, ya estaba despedida por PROTEFIC.
Por tanto, por lo que se refiere a la significación de dicha circunstancia singular, si se hubiese estimado la existencia de sucesión empresarial, resultaría que SERVICIOS SECURITAS podría tener responsabilidad conforme a lo dispuesto en el art. 44.3 del ET. Antes de dar respuesta la finalización del contrato acordada por PROFITEC, a los fines de la anterior consideración de esa eventual responsabilidad, hay que traer a la presente resolución la doctrina sentada por el TS en Sentencia 1 del 30 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5601/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5601 ponente SEBASTIÁN MORALO GALLEGO) -seguida por otras posteriores, v.gr STS de 17 de abril de 2018, Roj: STS 1702/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1702 )- en su FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, apartado 5, señala ' La segunda de las consecuencias legales que el art. 44ET impone a la empresa sucesora viene en su apartado tercero, '....
Y aquí es donde surge en el caso de autos la responsabilidad solidaria de la empresa cesionaria, conforme ya ha tenido ocasión de establecer esta misma Sala en SSTS de 4 de octubre de 2003, rec. 585/2003 , y las tres de 15 de julio de 2003, recs. 3442/2001 , 1878/2002 y 1973/2002 , dictadas en Sala General, en las que resolvemos exactamente la misma cuestión objeto de este procedimiento, esto es, si la empresa cesionaria debe responder solidariamente de las obligaciones laborales pendientes con un trabajador de la empresa cedente cuyo contrato de trabajo se extingue antes de la sucesión y no ha sido por lo tanto cedido al nuevo empleador.
En un supuesto como el presente, en el que no se discute el hecho de que el trabajador despedido estaba adscrito a la contrata objeto de la sucesión empresarial.
Las precitadas sentencias fueron dictadas conforme a la originaria redacción del art. 44ET , cuyo primer apartado era, en este punto, del mismo tenor literal del actual apartado tercero, por lo que la doctrina sentada en las mismas es perfectamente trasladable a este caso.
Y tras la evolución legislativa y doctrinal que se analiza en el apartado 6, el propio TS en el apartado 7 del citado FJ SEGUNDO señala que:
'
La expresión que utiliza el legislador no se constriñe simplemente a las obligaciones pecuniarias que no hubieren sido satisfechas por la empresa cedente- deudas por salario o indemnizaciones-, sino que abarca todas
Cuando la sentencia referencial razona que no puede '
Y entre tales obligaciones laborales están incluidas todas las derivadas de la eventual declaración de improcedencia o nulidad de un despido anterior a la sucesión y que no hubieren sido satisfechas.
Una ultima consideración especifica queda por hacer referencia, es la alegación de existencia de 'fraude de ley', o en palabras del actor 'la extinción del contrato de la actora se ha producido en fraude de ley' (como enfatiza en el hecho SEXTO del escrito de 4 demarzo de 2021)
Pues bien, el fraude de ley se define claramente en el art. 6.4 del C. Civil, que establece '4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.'
Básicamente, dicho precepto exige una ley de cobertura y otra ley que debía aplicarse que ha sido defraudada. Pues bien, es difícil atender a la petición de la actora, al no concretar dichos extremos. En todo caso, la extinción de la relación laboral de la actora es una decisión empresarial, y un eventual incumplimiento de las normas sobre subrogación no afectarían a dicha extinción, solo a la determinación del empresario responsable. En todo caso, no se indica cual es la norma dejada de aplicar, ni se aprecia por este juzgador fraude alguno.
Es fundamental el ordinal DECIMO de HP para dar respuesta, y que nuevamente vamos a recordar en este momento de la resolución. Resulta que 'la empresa PROTEFIC, por correo electrónico de 30 de septiembre de 2019 se comunicó a la actora que 'el día 30/09/2019 finaliza el contrato de trabajo suscrito con Ud. POR FIN DEL SERVICIO y, en cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación del personal, se le comunica que con esta fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la Empresa, causando baja en la misma. Esta comunicación anula la carta de cesión a Servicios Securitas S.A. enviada el 27/09/2019, ya que no ha lugar a la subrogación del servicio'
La decisión extintiva fue adoptada por PROTEFIC, es algo incuestionable. La causa alega 'fin de servicio', como si tratase de una relación laboral temporal (a como de contrato de obra o servicio determinado), cuando estaba unida con la actora por un contrato indefinido (transformado a indefinido).
El artículo 108.1 de la LRJS dispone:
El art. 55. 1 del ET, señala que '1.
Por tanto, la decisión de PROFITEC merece la calificación de despido IMPROCEDENTE, ni siquiera hace referencia a una posible causa ETOP que pudiera justificar la decisión empresarial, es una comunicación genérica y que además viene a apartarse de la inicial consideración o suposición que había dicho empresa de que la empresa entrante iba a subrogarse en las relaciones laborales. Suposición por que no existe norma convencional que imponga dicha obligación, por que no hay transmisión de elementos patrimoniales, y la entrante no venía obligada a la asunción de la mano de obra, y, en todo caso, la asunción voluntaria que se ha producido no es significativa a los fines del art. 44.
La consideración del despido improcedente hace necesario estar a las consecuencias del art. 56 ET, en relación con el art. 110 de la LRJS. Ahora bien, antes de tratar dichas consecuencias, es necesario tener en cuenta un dato fundamental, que es el de la antigüedad de la parte actora.
Como ha quedado reflejado en el FJ SEGUNDO, la mercantil PROTEFIC al tiempo de la contestación mostró su conformidad con la antigüedad DE , incluso en sus conclusiones también la sostiene dicho dato. Con ello, la referida mercantil de forma unilateral viene a apartarse del reconocimiento de la antigüedad que le reconocía en nóminas, que era la de 18 de diciembre de 2015 (documento 5 aportado por la citada mercantil), del mismo modo, al tiempo de la subrogación DE PROTEFIC , se pactó con la actora 'que el trabajador presta sus servicios en la empresa ENERPRO SERVICIOS AUXILIARES SL, con la categoría auxiliar de servicios y antigüedad de 18/12/2015', y añade 'que a partir de 01/01/2019 el trabajador pasa a prestar sus servicios en la empresa PROTEFIC S.L. rigiéndose a partir de esta fecha por las condiciones de la empresa PROTEFIC S.L., pero manteniendo la antigüedad de 18/12/2015' (acuerdo aportado en escrito de 12 de noviembre de 2020).
Por tanto, frente a PROTEFIC no cabe duda que la antigüedad aceptada es la de 4 de abril de 2004, desvinculándose del acuerdo de subrogación pactado con la actora. Dicho reconocimiento, no puede ser oponible a los demás codemandados
La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.
El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/04/2004 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 30/09/2019 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de '
En el segundo periodo opera una indemnización de
Si bien se abrió el incidente previsto en el art. 97-3 de la LRJS, en el presente caso, también se dio a las partes la posibilidad de argumentar y sostener sobre una posible sanción y su cuantía. Es de destacar que una cosa es la apertura de oficio y otra seguir la citada vía incidental de oficio, al margen de la actuación de las demás partes, cuando la causa de su apertura (justificación sobre la extensión subjetiva de la parte pasiva del proceso; justificación -indicios- de vulneración, y posible objetivización de parámetros indemnizatorios) viene referida a las mismas. Todas las codemandadas o bien han solicitado la no imposición de sanción, o lo han dejado a criterio de este Juzgador, salvo la codemandada HERA. No obstante, hay que señalar que en el presente caso, siendo muy débil la justificación alegada por el actor para la intervención de HERA, más bien parece estar lejos de una conducta procesal realizada con conocimiento de esa lejanía, y con una finalidad de causar 'molestias' con su llamamiento. Nos encontramos ante un pleito complejo, y es necesario que la actuación de las partes tenga en cuenta dicha circunstancia, y procure que su actividad procesal vaya más allá de alegaciones genéricas, debiéndose centrar (sobre todo en el proceso laboral) en el primer paso fundamental, que es el de la aportación de material fáctico. Conforme todo lo anterior, en este caso concreto, este Juzgador no va a imponer una sanción por temeridad.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede dictar el siguiente
Fallo
Se estima parcialmente la demanda presentada por la parte actora D/Da. Marí Trini, contra el SERVICIOS SECURITAS S.A., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., PROFITEC S.L., HERA HOLDING HABITAT ECOLOGIA Y RESTAURACION AMBIENTAL S.L. y el FOGASA, con intervención del Ministerio Fiscal.
En su consecuencia, debo realizar los siguientes pronunciamientos:
A) En primer lugar, se declara la improcedencia del despido de la actora realizada por la empresa PROFITEC S.L. en fecha 30 de septiembre de 2019, y
A los anteriores fines, se fija en 24010.13 euros el importe de la indemnización legal, y en 39.41 euros el importe de los salarios diarios de tramitación.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales
B) En segundo lugar,
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MEDIO DE IMPUGNACIÓN/RECURSOS.- Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, por medio de este Juzgado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco SANTANDER a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el anuncio del recurso, así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad:
- a) para efectuar el ingreso directo en la oficina del BANCO DE SANTANDER, el núm. de cuenta del presente expediente es 3139-0000-65-0864-19 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)
- b) para el caso de que se haga por transferencia el número de cuenta es IBAN ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en observaciones el número del expediente 3139-0000-65-0864-19 (debiéndose realizar un ingreso por el importe de 300 euros, y otro por el importe de la condena)
Así, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo