Sentencia SOCIAL Nº 2220/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2220/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 4 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 295/18, interpuesto por DOÑA Erica contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 15 de noviembre de 2017 en Autos número 718/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Erica contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 718/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 15 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª. Erica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Dª Erica , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 /1973, está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de autónomo comercio.

2º.- Por el Inss se tramita expediente de incapacidad permanente a instancia del trabajador. El día 10/6/2016 recayó resolución administrativa (folio 67 de autos) denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 194 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 2/6/2016 (se da por reproducido, obrante al folio 73 vuelto), con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 31/5/2016 que obra al folio 71 vuelto y siguientes y se da por reproducida 3º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 751,58 euros mensuales.

5º.- La demandante presenta hipoacusia, discopatia lumbo sacra.

A fecha mayo de 2016 presenta lumbalgia crónica mecánica irradiada a mid con escasa semiologia neurológica; y en relacion a la hipoacusia hace uso de prótesis auditivas y mantiene niveles conversacionales.

A fecha 29/6/2016 no presenta patología neurológica Y a fecha 27/10/2017 presenta exploración que sigue: peso 79 talla 160, lassgue 45- f y s 5 de 5, buen tono muscular, rovsing + izdo, f y s 5 de 5 en mmss rot simétricos, raquis alineado y no artritis.

II. Según el informe médico de medico evaluador presenta limitaciones: 'lumbalgia crónica mecánica irradiada a mid con escasa semiologia neurológica, hipoacusia con uso de prótesis auditivas, mantiene niveles conversacionales'; consta en conclusiones que no están agotadas las posibilidades diagnóstico-terapeúticas.

En informe de la unidad de Neurología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fecha 29/6/2016 consta en juicio clínico que no se evidencia patología neurológica y en revisión de 28/6/2016 'revisión no ha presentado nueva sintomatologia neurológica,...por nuestra parte alta, revisión a criterio de ap'.

En informe de Unidad de Anestesiología de 6/2/2017 consta que derivada para infiltración epidural por lumbociática derecha de años de evolución, no ha mejorado nada con dicha técnica y se envía para valoración a Unidad de Columna.

En informe de unidad de columna de 17/10/2017 constan pruebas complementarias, radiografía de columna 17/10/17, rm sin contraste iv de columna lumbosacra 9/9/2017; consta diagnóstico discartrosis l5 s1 con fenómenos modic I, trocateritis bilateral, hnp readsorvida. En apartado de tto consta que explica características de patologia y que en la actualidad no se recomienda cirugía, analgesia si dolor. Remite a valoración de reumatologia.

En informe de reumatología de 27/10/2017 consta exploración 'peso 79 talla 160, lassgue 45- f y s 5 de 5, buen tono muscular, rovsing + izdo, f y s 5 de 5 en mmss rot simétricos, raquis alineado y no artritis 6º. I. La actora esta de alta en Reta con fecha 1/5/2000.

EN fecha 10/11/2014 la actora recibe de Coviran Sociedad cooperativa andaluza el importe de 8427,39 euros en concepto de saldo a su favor por la liquidación a practicar por baja como socio de esta cooperativa Se da por reproducido el resultado de consulta de afiliados relativo a la actora y que obra en el ramo de prueba de la parte demandada II. A la actora le constan dos procesos de it, uno de 10/2/2014 a 17/3/2014 por ciática y otro de 1/10/2014 a 9/3/2016 por ciatalgia.

La actora presentó reclamación previa contra el alta de 9/3/2016, no habiéndose acreditado si se presento posterior demanda ante la jurisdicción social ni en su caso la sentencia dictada'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo del comercio, frente a la resolución del INSS de fecha 10 de junio de 2016, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado quinto proponiendo quede redactado de la siguiente forma, con el adicionado reseñado en negrita: ' 5º.- La demandante presenta hipoacusia, discopatia lumbo sacra.

A fecha mayo de 2016 presenta lumbalgia crónica mecánica irradiada a mid con escasa semiologia neurológica; y en relacion a la hipoacusia hace uso de prótesis auditivas y mantiene niveles conversacionales.

A fecha 29/6/2016 no presenta patología neurológica Y a fecha 27/10/2017 presenta exploración que sigue: peso 79 talla 160, lassgue 45- f y s 5 de 5, buen tono muscular, rovsing + izdo, f y s 5 de 5 en mmss rot simétricos, raquis alineado y no artritis, SIENDO EL JUICIO CLÍNICO PRINCIPAL A ESTA FECHA: - RAQUIALGIA CERVICAL IRRADIADA A MMSS, DESCARTAR OPRESIÓN NERVIOSA - HERNIA DISCAL LUMBAR - COMPONENTE FIBROMIALGICA Y.

HABIENDO REALIZADO PRUEBAS COMPLEMENTARIAS DE RMN LUMBAR, SIEDO HALLADOS DESHIDRATACION Y DISCRETA PROTUSIÓN DISCAL DIFUSA L4-L5 QUE IMPRONTA LEVEMENTE EL SACO TECAL.

PINZAMIENTO SEVERO DEL DISCO L5-S1 CON ESCLEROSIS Y EDEMA OSEO SUBCONDRAL, ASÍ COMO PROTUSIÓN DISCOOSTEOFITARIA DIFUSA QUE CONTACTA CON SACO TECAL Y OCUPA LA PARTE BAJA DE AMBOS FORÁMENES. (FOLIOS 92 Y 93 DE LOS AUTOS).

II. Según el informe médico de medico evaluador presenta limitaciones: 'lumbalgia crónica mecánica irradiada a mid con escasa semiologia neurológica, hipoacusia con uso de prótesis auditivas, mantiene niveles conversacionales'; consta en conclusiones que no están agotadas las posibilidades diagnóstico-terapeúticas.

En informe de la unidad de Neurología del Complejo Hospitalario Universitario de Granada de fecha 29/6/2016 consta en juicio clínico que no se evidencia patología neurológica y en revisión de 28/6/2016 'revisión no ha presentado nueva sintomatologia neurológica,...por nuestra parte alta, revisión a criterio de ap'.

En informe de Unidad de Anestesiología de 6/2/2017 consta que derivada para infiltración epidural por lumbociática derecha de años de evolución, no ha mejorado nada con dicha técnica y se envía para valoración a Unidad de Columna.

En informe de unidad de columna de 17/10/2017 constan pruebas complementarias, radiografía de columna 17/10/17, rm sin contraste iv de columna lumbosacra 9/9/2017; consta diagnóstico discartrosis l5 s1 con fenómenos modic I, trocateritis bilateral, hnp readsorvida. En apartado de tto consta que explica características de patologia y que en la actualidad no se recomienda cirugía, analgesia si dolor. Remite a valoración de reumatologia.

En informe de reumatología de 27/10/2017 consta exploración 'peso 79 talla 160, lassgue 45- f y s 5 de 5, buen tono muscular, rovsing + izdo, f y s 5 de 5 en mmss rot simétricos, raquis alineado y no artritis SIENDO EL JUICIO CLÍNICO PRINCIPAL A ESTA FECHA: - RAQUIALGIA CERVICAL IRRADIADA A MMSS, DESCARTAR OPRESIÓN NERVIOSA - HERNIA DISCAL LUMBÁR - COMPONENTE FIBROMIALGICA Y.

HABIENDO REALIZADO PRUEBAS COMPLEMENTARIAS DE RMN LUMBAR, SIEDO HALLADOS DESHIDRATACION Y DISCRETA PROTUSIÓN DISCAL DIFUSA L4-L5 QUE IMPRONTA LEVEMENTE EL SACO TECAL.

PINZAMIENTO SEVERO DEL DISCO L5-S1 CON ESCLEROSIS Y EDEMA ÓSEO SUBCONDRAL, ASÍ COMO PROTUSIÓN DISCOOSTEOFITARIA DIFUSA QUE CONTACTA CON SACO TECAL Y OCUPA LA PARTE BAJA DE AMBOS FORÁMENES. (FOLIOS 92 Y 93 DE LOS AUTOS). ', lo funda en la Guía de Valoración de Requerimientos profesionales, emitido por el INSS.

Se desestima por falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina. Ya constan en este caso en el relato fáctico todas las patologías que la actora presenta, sin que la propuesta revisoria añada dato alguno de interés.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 137-4º y 194. 1 c) de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 12.2º de la Orden de 15-4-69.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04)- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión.

Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que la actora no se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que solicita, pues puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión como autónoma de comercio, pues las patologías osteoarticulares no revisten gravedad, y la auditiva no la limita para la conversación dado el uso de prótesis, que le permite mantener un nivel conversacional adecuado.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Erica , contra Sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada, en los Autos número 718/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0295.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0295.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.