Sentencia SOCIAL Nº 2222/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 275/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2222/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 4 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 275/18, interpuesto por Bernabe contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 12 de junio de 2017, en Autos núm. 486/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Bernabe en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y HIERROS CENARRO SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de junio de 2017, por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. El demandante don Bernabe , mayor de edad, nacido el NUM000 -1984, titular del DNI núm.

NUM001 , a filiado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada HIERROS CENARrO SL., desde el 17 marzo de 2014, con la categoría profesional de peón transporte descargador/ cortador, en virtud de contrato de formación.

La empresa demandada tiene concertadas las contingencias profesionales con al Mutua FREMAP MATEPSS.

El 21 de octubre de 2014, el actor sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba realizando tareas de despiece de estructuras metálicas, funciones que le eran propias en su condición de cortados.

El accidente ocurrió cuando, al terminar de cortar una pieza, uno de sus trozos cayó sobre el pie izquierdo del trabajador, provocando fractura de Maléolo, lesión grave que preciso asistencia ambulatoria. Iniciando posteriormente situación de incapacidad temporal (IT) Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en fecha 12-02-2016, declarando al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a pensión equivalente de 4.968,55 € anual que representa el 55% de la base reguladora, más 1,78 € mensuales en concepto de actualizaciones y con efectos económicos del 11-02-2016 (folio 25 vuelto).

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26-01-2016 (folio 47).

Se declara la responsabilidad del pago de la prestación a la Mutua FREMP MATEPSS.

Tercero. La BR de la situación que reclama es la cantidad de 752,81 € mensuales. La base cotización mensual del mes anterior al accidente es la fijada.

Cuarto. El demandante padece: Aplastamiento del pie izquierdo con fractura abierta de tobillo izquierdo (calcáneo, astrágalo y maléolo). Gustilo II, con importante afectación de partes blandas.

Reacción de adaptación, con semiología mixta afectivo-ansiosa de carácter moderado.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Marcha con muletas. Marcada limitación funcional de la movilidad global del tobillo izquierdo, con grandes cicatrices de la cobertura cutánea de todo el pié.

Reacción de adaptación, con semiología mixta afectivo-ansiosa de carácter moderado.

Se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta, cargas biomecánicas y/o marcha por terreno irregular grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS.

Quinto. El actor se encuentra prestado sus servicios en actividad de comercio al por menor para la empresa AMBESTEN SL., desde el 24-05-2017 (folio 107).

Sexto. La parte actora instó el recargo en las prestaciones. Pretensión que ha sido estimada en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada el 2 de marzo de 2017, en el procedimiento seguido bajo el número 834/2015, por la que impone a la demandada el recargo de prestaciones del 30% (folio 113).

La sentencia no es firme, al encontrarse recurrida en suplicación, tanto por el actor como por la empresa demandada.

El trabajador ha presentado papeleta de conciliación ante el CMAC frente a la empresa demandada en reclamación de una indemnización por daños y perjuicios por importe de 187.839,30 € como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, habiéndose celebrado el acto sin avenencia (folio 122 ss).

Por último se incoaron en el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada las DDPP 8559/2014, para esclarecer la posible responsabilidad de la empresa en el accidente de trabajo sufrido, dictándose auto de sobreseimiento el 11 de mayo de 2016 (doc. 6) Séptimo. Se ha formulado la reclamación previa el día 16-03-2016, que ha sido desestimada por resolución del día 18-04-2016 (folio 60 vuelto).

Octavo. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 14 de junio de 2016, que se dicte sentencia por la que se le declare en situación de invalidez permanente absoluta, con derecho a la percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora y demás efectos inherentes a dicha declaración.

En segundo lugar cuestiona la base reguladora, fijándola en la cantidad de 865,71 € mensuales, en lugar de la cantidad reconocida por la Entidad Gestora de 752,81 €'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Bernabe , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia, con desestimación de la demanda, conforma que el actor ésta imposibilitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de perón de transporte/ cargador derivada de AT pero no lo está en el superior grado de invalidez, permanente absoluta, que solicitaba.

Y todo ello sobre una determinada base reguladora que, en éste caso, se conforma. Contra dicha decisión se alza el trabajador en recurso en el que combate la solución dada por la Juzgadora e insiste, como hizo en su demanda, se le declare en dicho grado de incapacidad a lo que, en sendos escritos, se oponen las partes demandadas, tanto la Mutua Fremap como la empresa codemandada, Hierros Cenarro SL, los que interesan la confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

Segundo.- Como se dijo la parte actora, Don Bernabe combate la decisión judicial y, en un primer motivo y por correcto cauce procesal, postula la modificación del ordinal cuarto de los hechos probados al que ofrece el siguiente texto alternativo: 'El actor en la fecha del hecho causante aqueja aplastamiento de pie izquierdo con fractura abierta de tobillo izquierdo (calcáneo, astrágalo, cuboides) con importante afectación de partes blandas, pie izquierdo catastrófico (folios 89 a 100), con un índice de Barthel de 40 puntos y una dependencia severa (folio 101), y cuadro mixto ansiedad y depresión (folio 102), marcha con muletas dolorosa y dolor intenso en sedestación, marcha con muletas'.

Basa lo anterior en los documentos foliados como 89 a 102 de los autos, sin que la Sala entienda haya lugar a tal modificación por cuanto los informes en que se basa no evidencian que la Magistrado haya errado al consignar su probanza. Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, por su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el Art. 191 de la Ley Rituaria Laboral. Y es que el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Por demás, de existir dictámenes contradictorios se estará aquellos en que se basa el Magistrado de Instancia a no ser, como se ha dicho no es el caso, se evidencia su error. Por lo dicho no puede alcanzar éxito la modificación histórica.

Tercero.- Denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S., que la decisión judicial no aplica el Art. 137.5 de la LGSS, es decir, el Nudo Gordiano de la litis radica en si las secuelas de quien acciona, más allá de la referida IPT que tiene reconocida, le hacen acreedor del superior grado de invalidez. Analiza pues el referido precepto para, seguidamente, hacer referencia a doctrina Jurisprudencial sobre dicha incapacidad absoluta que interesa. No se modifican las premisas históricas y es lo cierto que el referido Art. que dice inaplicado, Art. 137.5 de la LGSS (actual 194. 1 c) ) no ha sido conculcado. Define el precepto la IPA pero, antes de entrar en su análisis, es premisa obligada, partir del Art. 136 de la LGSS a cuyo tenor la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, está conceptuada, a tenor de lo establecido en el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. De lo anteriormente referenciado se infiere que la incapacidad permanente, como género, y en su caso los diferentes grados en que se subdivide legalmente, como especies, exigen la concurrencia simultánea de, sustancialmente, los siguientes requisitos: A) Es preciso que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado sean objetivables, o lo que es lo mismo, constatables médicamente de manera clara e indudable, lo que elimina 'dolencias' de mero carácter subjetivo o manifestaciones del interesado que carezcan de apoyo acreditable.

B) Por ende, tales reducciones anatómicas o funcionales deben presentarse cómo incurables o irreparables, mereciendo, en consecuencia, el calificativo de secuelas, lo que no obsta, evidentemente, a que tal irrecuperabilidad o irreversibilidad no pase de ser una seria conjetura, una previsión objetiva, razonada y razonable, pues es obvio que la ciencia médica no es exacta y que, con no serlo, actúa además sobre un sujeto, el ser humano, que no es inhabitual que reaccione de maneras muy distintas incluso ante situaciones patológicas conceptualmente iguales o similares, lo que determina que a ese juicio de irreversibilidad o incurabilidad no se le pueda exigir, como legalmente no se le exige, más que un componente de credibilidad razonable y de probabilidad lógica, hasta el punto de que las revisiones de las situaciones sanitario-administrativas están contempladas por la Ley, que admite que tales revisiones lo sean tanto por mejoría, cuanto por empeoramiento.

C) Finalmente, es exigible desde el punto de vista legal que las reducciones anatómicas o funcionales que sufra el interesado tengan la calidad de graves o de influyentes de alguna manera, dicho sea en relación con la capacidad laboral de tal interesado, de manera tal que la relación entre el cuadro patológico que se sufra y el componente de tareas a verificar se vea afectada, determinando ello que la Ley distinga situaciones mediante una escala gradual, que va desde un mínimo 33% de afectación en esa relación citada en los casos de incapacidad permanente parcial, hasta un 100% de abolición de capacidad laboral en los supuestos de incapacidad permanente absoluta, pasando por una seria e impeditiva afectación de la capacidad laboral para la realización del trabajo habitual en los casos de incapacidad permanente total, llegando, incluso, al extremo de estar a presencia de un gran inválido si el interesado, además, carece de la posibilidad de llevar a cabo, por sí mismo y con un mínimo insoslayable de dignidad humana, actos esenciales de la vida, tales como dormir, vestirse, asearse y similares.

Pues bien, si partimos de dichas bases normativas de legalidad ordinaria y, en consecuencia y a la vista de la resultancia fáctica que ha quedado acreditada en firme en las presentes actuaciones, ponemos en relación la situación sanitaria que afecta a la parte actora con su capacidad laboral y ésta, a su vez, con el grado de incapacidad permanente absoluta que postula, ha de concluirse en el acierto de la sentencia de instancia que confirma la decisión del INSS y entiende está en IPT pero rechaza, lo que es objeto del proceso, la IPA que interesa. Es decir, sus secuelas le incardinan en aquella falta de habilidad para el desarrollo de su actividad profesional pero no lo está, debiéndose conformar la decisión judicial combatida, en el superior de invalidez, Permanente Absoluta que, se insiste, es definida como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en ss tales como las de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989,que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea y, siendo esto así, de los conformados hechos probados ha de concluirse que la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial combatida.

En el ordinal cuarto de los hechos probados se dice, textualmente, lo siguiente: El demandante padece: Aplastamiento del pie izquierdo con fractura abierta de tobillo izquierdo (calcáneo, astrágalo y maléolo). Gustilo II, con importante afectación de partes blandas.

Reacción de adaptación, con semiología mixta afectivo-ansiosa de carácter moderado.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Marcha con muletas. Marcada limitación funcional de la movilidad global del tobillo izquierdo, con grandes cicatrices de la cobertura cutánea de todo el pié.

Reacción de adaptación, con semiología mixta afectivo-ansiosa de carácter moderado.

Se considera que existen limitaciones permanentes que pueden incapacitar para actividades con manejo de cargas sobre el segmento o articulación afecta, cargas biomecánicas y/o marcha por terreno irregular grado 3-4 de la Guía de Valoración Profesional del INSS' y, partiendo de dicha premisa, es indudable la gravedad de las secuelas que restan a quien acciona pero no lo es menos que la existencia de la capacidad residual a que alude la Magistrado en el Segundo de sus Fundamentos Jurídicos, justifica la decisión adoptada.

Y es que, en dicho orden de cosas, razona en el referido FJ sobre las alteraciones físico/ psíquicas del trabajadora y concluye en lo antes dicho y que la Sala, haciéndolo suyo, desestimando el Recurso, confirma.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Bernabe contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 12 de junio de 2017, en Autos núm. 486/16, seguidos a instancia de Bernabe , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y HIERROS CENARRO SL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.275/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.275/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.