Sentencia SOCIAL Nº 2223/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 484/2017 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2016 0000961

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000484 /2017MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000244 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Victoriano

ABOGADO/A:RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO

PROCURADOR:JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TRAMI TRUCKS WORLD SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000484/2017, formalizado por el/la D/Dª LORENZO CUERVO RAMIRO NICOLAS, en nombre y representación de Victoriano, contra la sentencia número 330/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000244/2016, seguidos a instancia de Victoriano frente a TRAMI TRUCKS WORLD SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Victoriano presentó demanda contra TRAMI TRUCKS WORLD SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 330/2016, de fecha veintisiete de octubre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:PRIMERO.- El demandante D. Victoriano, con DNI NUM000, viene prestando servicios para la empresa demandada Trami Trucks World S. L. desde el 26 de febrero de 2016, con la categoría profesional de conductor de camión y salario mensual de 1.291,54 €, con prorrata de pagas extras, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción para 'refuerzo del personal debido al incremento de los transportes a realizar en el próximo mes', con duración prevista hasta el 25 de marzo de 2016./SEGUNDO.- En fecha 12 de abril de 2016, la empresa demandada dio de baja al demandante en la Seguridad Social por baja voluntaria./TERCERO.- Se intentó sin efecto la conciliación obligatoria ante la SMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DON Victoriano contra TRAMI TRUCKS WORLD SL,

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Victoriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 1-2-2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24-4-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no se ha acreditado el hecho del despido tácito por el que se demanda.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho segundo que dice: En fecha 12 de abril de 2016, la empresa demandada dio de baja al demandante en la Seguridad Social por baja voluntaria .

Y su sustitución por lo siguiente: 'En fecha 12 de Abril de 2.016 la empresa demandada dio de baja al demandante en la Seguridad Social, haciendo constar como causa la de 'baja voluntaria. No obstante el actor estuvo trabajando para la misma los días siguientes 13, 14 y 15.

La modificación instada se basa en la lectura del tacógrafo aportada, al folio 37 cara posterior.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas;

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Para examinar si procede la inclusión solicitada no solo hemos de partir de la jurisprudencia que acabamos de exponer sino también del fundamento desestimatorio de la sentencia de instancia que parte de la base que el trabajador no ha acreditado la existencia de un despido, y al no haberse probado el mismo no prospera la acción de despido. Desde el punto de vista procesal, el despido es un hecho 'constitutivo' de la acción ejercitada y por lo tanto la carga probatoria le corresponde, en principio, al trabajador; y como también hace constar el recurrente, la postura de los Tribunales (entre otras TSJ de Cataluña, de 19 de enero de 2011, recurso 5760/2010, o Madrid de 3 de diciembre de 2010) es unánime en el sentido de mantener que si estamos ante despidos verbales o tácitos necesariamente ha de suavizarse las exigencias de la carga de la prueba al trabajador pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes; regla flexibilizadora que tiene una justa aplicación en el supuesto en que el que además la empresa incomparece de forma justificada al acto del juicio, causando así una doble indefensión al trabajador puesto que ni el trabajador tiene en su poder el documento que justifique la decisión extintiva de la empresa (carta de despido) ni se le permite la utilización de los medios de prueba que regulan los arts. 91 y 94 LRLJ de forma que se queda sin medios para acreditar la decisión empresarial.

Pero en el caso enjuiciado no existen datos para entender que la valoración de la prueba que lleva a cabo la juez de instancia haya sido errónea y no pueden combatirse los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado de Instancia de los mismos documentos en que la parte pretende amparar el recurso, como sucede en este caso concreto, ya que los folios que se citan y los documentos a que se refieren (lectura de tacógrafos) forman parte del material probatorio valorado en su día por el Juez 'a quo' de acuerdo con los términos del art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por tanto no se demuestra el error claro y patente del juzgador de instancia en la redacción de los hechos probados, ya que además la nueva redacción que se pretende no resulta de la documental en que se basa.

SEGUNDO.- Al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el tercero y cuarto de los motivos del recurso, que por razones de técnica procesal examinamos antes, denuncia la infracción de los artículos el art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al 319 de la misma norma relativos al valor probatorio de los documentos privados, por entender que la sentencia no aprecia la lectura del tacógrafo aportada y, consecuentemente, omite tener por probada la asistencia del demandante al trabajo tras el día 12 de abril.

Y que la sentencia contraviene el art. 91.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre Reguladora de la Jurisdicción Social y el art. 217. 2 y 3 de la LEC; referidos a la aplicación al presente caso de la figura de la ficta confessio, y cita la Sentencia T.S.J. Galicia de 1 de julio de 2011.

Y ninguna de las denuncias es admisible, no solo porque la infracción denunciada por el apartado c) del art. 193 LRJSLegislación citadaLRJS art. 193.c no es válida porque no se apoya en norma sustantiva y debió hacerse por la vía del apartado a), sino procesal, sino también porque de la lectura de la sentencia de instancia no podemos apreciar que la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sea irracional o ilógica o que se haya vulnerado el art. 217 de la LECLegislación citadaLEC art. 217 en lo que se refiere a la carga de la prueba. Al respecto ha de recordarse como ya ha indicado otras veces esta Sala (STSJ Galicia de 30 de septiembre de 2004, rec. 854/2002, 17 de junio de 2004, recs. 223/2002 Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 17-06-2004 (rec. 223/2002) , 19 de noviembre de 2004, rec. 4765/2004Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 19-11-2004 (rec. 4765/2004)) que la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC Legislación citada LEC art. 217 ya que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 97.2.

La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que la indicada norma sobre el onus probandi hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla, lo que no ocurre en el caso de autos, puesto que el Juez en todo momento reconoce que, a quien le corresponde acreditar el despido, es al actor.

Y tal conclusión, como antes indicamos, no infringe el art. 217 LECLegislación citadaLEC art. 217, y así ha de recordarse que en nuestro o sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJSLegislación citadaLRJS art. 97.2; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 28-04-1988 ( STC 81/1988) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, y como se ha indicado la recurrente no señala documento o pericia que permita concluir el error del Magistrado de Instancia, sino que se limita a negar que las pruebas practicadas en el acto del juicio permitan concluir que se ha efectuado el pago , argumento - el de la simple negativa- que no es válido a los efectos de tildar la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia como irracional o arbitraria.

Y en cuanto a la no aplicación por parte de la Magistrada de instancia de la figura de la 'ficta confessio' ha de indicarse que la misma no es una obligación para el Magistrado o Juez de Instancia, sino una mera facultad, y tanto su utilización como su no uso, no puede ser ejercitada de manera caprichosa o arbitraria; la fuerza probatoria de la confesión no es superior a la de los demás medios probatorios y debe, por tanto, apreciarse en combinación con los restantes, siendo una facultad discrecional del juzgador tener o no por confeso, según entienda que la restante prueba practicada le ofrece o no elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar ( sentencias de TS de 9 de junio de 1988 y 25 de marzo de 1991). De ahí se concluye que la posibilidad que tiene el órgano judicial de utilizar la ficta confessio no releva a la parte de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho pretendido, conforme establece el artículo 217.2 de la LECLegislación citadaLEC art. 217.2 y ello sin perjuicio de tener presente la regla del art. 217.6 LECLegislación citadaLEC art. 217.6 .

Y la sentencia no la aplica porque no hay prueba indiciaria de la existencia del despido, cuando consta que el 12-2-2016 la empresa da de baja al demandante por baja voluntaria y la única documental son una lectura de los tacógrafos que alega realizados por otra empresa, que ni han sido ratificados, ni admitidos por la propia magistrada ya que pese a ellos no entiende que haya habido prestación de servicios con posterioridad al 12 de abril de 2016.

TERCERO.- Por ultimo y con igual amparo procesal se denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 4.2, 49.2, 55, 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 91.2 de la LRJS, y de la jurisprudencia existente sobre el la figura del despido tácito y respecto a la incomparecencia en la vista del demandante legalmente citado.

Y la denuncia no prospera, como consecuencia de lo ya expuesto, ya que no hay prueba del despido tácito por el que se acciona y la aplicación del artículo 91.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es facultad del juez de instancia, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad y no una obligación de los Tribunales, y como el juez de instancia no se ha creído la situación del despido tácito, ni el Recurso de suplicación, ni la demanda pueden ser estimados.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Victoriano contra la sentencia de fecha 27-10-2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento nº 244-2016 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.