Sentencia SOCIAL Nº 2224/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1756/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02224/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2018 0000028
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001756 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000028 /2018
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Bernardo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MARIA BEGOÑA VAZQUEZ FERNANDEZ, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 2224/18
En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA
VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001756/2018, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 197/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL de MIERES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000028/2018, seguidos a instancia del
INSS y la TGSS, frente a Bernardo , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA DE LA ALMUDENA
VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: El INSS y la TGSS, presentaron demanda contra Bernardo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 197/2018, de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El 3 de marzo de 1978 al demandado, Bernardo , le fue reconocida una incapacidad permanente total en el Régimen General.

El 27 de junio de 1995 al demandado le fue reconocida una incapacidad permanente total con cargo el Régimen Especial de la Minería del Carbón. Tras su revisión por agravación fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta el 14 de junio de 2002.

2º) El demandado el 8 de enero de 2013 solicitó el incremento del 20% de la pensión del Régimen General, el cual le fue reconocido por resolución de 28 de enero de 2013 y con efectos al 6 de enero de 2013.

3º) Al detectar la Entidad Gestora el error acordó en fecha 14 de septiembre de 2017 iniciar expediente de revisión de actos declarativos de derecho, recibiendo comunicación el demandado, Bernardo , el 11 de octubre de 2017, otorgándole un plazo de 15 días para alegaciones.

4º) Desde el 12 de octubre de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2017 el demandado percibió la cantidad de 4.581,10 € en concepto de incremento del 20% de la pensión de IPT en el Régimen General.

5º) Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 16 de enero de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda deducida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Bernardo , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo, en consecuencia, al interpelado de los pedimentos en su contra pretendidos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de este pleito el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social demandantes solicitan del Juzgado la revisión de un acto declarativo de derecho consistente en el reconocimiento que reputan indebido en fecha 28/1/2013 del incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente total de la que el demandado era beneficiario en el Régimen General de la Seguridad Social cuando ya era beneficiario de una pensión de incapacidad permanente absoluta en el Régimen Especial de la Minería y del Carbón tras haber incoado en fecha 14/9/2017 expediente de revisión que fue notificado el 11/10/2017 al afectado y, acumuladamente, el reintegro de las prestaciones que se consideran indebidamente percibidas durante los cuatro años inmediatamente anteriores a la notificación del inicio del expediente hasta el 31/12/2017 en la cantidad e 4.581'10 euros correspondiente a dicho de incremento del 20%, más lo que se devengue hasta que se dicte sentencia.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda sin entrar a resolver el fondo de la controversia por estimar la excepción de prescripción. Disconforme con la misma, recurre en suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que se revoque la sentencia recurrida y se estime la pretensión de la actora.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del demandado para interesar la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Articula el recurrente al amparo del Art. 193 c) de la LJS un doble motivo de censura jurídica mediante el que se denuncia, por un lado, infracción del artículo 62.1 f) de la LRJPAC invocando la nulidad de pleno derecho del acto administrativo impugnado y, por lo tanto, su imprescriptibilidad. Y por otro lado, infracción del artículo 45 de la LGSS vigente a la fecha del acto impugnado para invocar la procedencia de computar plazo de prescripción desde la fecha de cobro de las prestaciones de pago periódico y no la fecha de la resolución de su reconocimiento o concesión.

Ciertamente ambos motivos no pueden entenderse desconectados de una única y misma pretensión: combatir la estimación por el Juzgador a quo de la excepción de prescripción acogida al entender, conforme se expone en el fundamento de derecho único, que ' el artículo 146.3 LJS establece el plazo de prescripción de cuatro años para el ejercicio de la acción de revisión de actos declarativos de derechos en perjuicio de beneficiarios. Es esta la pretensión deducida en la demanda, la cual no puede quedar identificada por el consecuente económico anudado a su eventual estimación. De aceptarse la tesis de la Entidad Gestora, el precepto adjetivo citado carecería de aplicación en los innumerables supuestos en que el contenido del acto cuya revisión s se pretende en la obligada sede judicial tiene carácter económico y periódico, esto es, en los numerosísimos casos en que el derecho reconocido sobre el que se pretende revisión no es otro que el de percibir una prestación periódica, lo que equivaldría a admitir la imprescriptibilidad de la acción de revisión del acto declarativo del derecho a una prestación periódica, siempre y constantemente actualizada. El art. 45 LGSS que invoca la demanda regirá para aquellas prestaciones periódicas que no exijan la previa revisión de la declaración de un derecho. La ley no establece distingo alguno entre el grado de ineficacia de las acciones revisoras de derechos, a cuyo único régimen de prescripción la somete el art. 146.3 [...]'.

No obstante, no puede la Sala compartir los argumentos del Juzgador a quo y la censura jurídica debe ser estimada, rechazando la excepción de prescripción acogida en sentencia. A tenor de la doctrina del Tribunal Supremo, sentada en sentencias como la de 16 de febrero de 2016 (rcud. 2.938/2.014), en cuyo fundamento de derecho se expone claramente que ' la Sala entiende, que la doctrina jurisprudencial sobre las dilaciones mayores o menores, justificadas o injustificadas, de la Entidad Gestora en orden a la reclamación del reintegro de las prestaciones de pago periódico indebidamente percibidas, --las que tenían un significado cuando, con criterio flexible, a efectos de determinar un plazo de prescripción tres meses (" inequívoca buena fe por parte del beneficiario perceptor de lo indebido y un retraso comprobado manifiesto y significativo en la actividad reguladora de la situación de abono indebido por parte de la Entidad Gestora- ...

para establecer el plazo de retroacción de lo indebidamente abonado a los tres meses ") --, ya no es aplicable tras la citada adición del apartado 3 del art. 45 LGSS por la Ley 66/1997, puesto que ya desde entonces y con independencia de la buena de del beneficiario o de la conducta de la gestora ('... con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la Entidad Gestora') debe aplicarse siempre el plazo de prescripción de cuatro años (antes de cinco años, hasta la reforma efectuada por Ley 55/1999, de 29 de diciembre). 2.- En consecuencia, por analogía con lo que acontece cuando es el beneficiario el que reclama el abono de una prestación periódica ya reconocida en que 'el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año de su respectivo vencimiento' ( art. 44.2 LGSS ), debemos entender que cuando sea la Entidad gestora la que inste el reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas el derecho al reintegro de cada mensualidad prescribirá a los cuatro años de su respectivo abono indebido, por lo que si la reclamación se efectúa desde el mismo momento en que 'fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución' (arg. ex art. 45.3 LGSS ) podrá reclamarse, en su caso, la devolución de las cantidades percibidas en los cuatro últimos años, pero si, por la causa que fuere, la Entidad Gestora, a pesar de que podía haber ejercitado el derecho al reintegro con anterioridad (en el caso enjuiciado, desde que tuvo conocimiento del acta de la Inspección de Trabajo), dilata el ejercicio de la correspondiente acción resulta que correrá la prescripción en su contra, y únicamente podrá reclamar retroactivamente las mensualidades abonadas indebidamente en los cuatro años anteriores al día en que al beneficiario se le notifique el inicio del expediente de reintegro; puesto que, si bien con carácter general ( art. 1969 Código Civil ), con reflejo en el citado art. 45.3 LGSS , 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse', resulta que si la acción no se ejercita por el legitimado cuando pudo ejercitarse tratándose de reclamar el cumplimiento de obligaciones periódicas continuarán prescribiendo las sucesivas mensualidades, en su caso, no reclamadas, puesto que únicamente 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor '( art. 1973 CC )'.

La prescripción en el caso de autos tiene así virtualidad a los efectos de acotar el quántum que puede ser reclamado por el transcurso del plazo de cuatro años, pero no impide a la actora reclamar la nulidad del acto de su reconocimiento, por lo que la sentencia de instancia debería haber entrado a resolver la procedencia o no de la pretensión de la actora y la sentencia debe precisamente en ese sentido ser revocada.



TERCERO.- Ahora bien, habiendo quedado imprejuzgada la cuestión de fondo suscitada en el procedimiento, por imperativo del artículo 202.3 de la LRJS la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia obliga necesariamente a que la Sala entre a resolver la pretensión deducida en la demanda.

Para resolver dicha pretensión, girando en esencia la cuestión controvertida en torno a los requisitos en los que procede o no el incremento del 20% en las pensiones derivadas de incapacidad permanente total, conviene recordar en primer lugar que en el Régimen General al que pertenece la pensión controvertida el incremento del 20% es un derecho excepcional, vinculado no solo al cumplimiento de la edad de cincuenta y cinco años, sino también a las circunstancias sociales y laborales del pensionista que le impiden encontrar una nueva actividad retribuida. En el caso particular, como ya se ha expuesto, la revisión del acto declarativo de derecho consistente en el reconocimiento del incremento del 20% en la pensión de incapacidad permanente total de la que el demandado era beneficiario en el Régimen General de la Seguridad Social cuando ya era beneficiario de una pensión de incapacidad permanente absoluta en el Régimen Especial de la Minería y del Carbón se revela ciertamente indebido.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente acerca de un supuesto similar en sentencias como la de fecha 14 de febrero de 2003 (rsu. 1.260/2.002) en las que, manteniendo un criterio plenamente aplicable al caso, se razonaba que ' conforme se recoge en la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2.001 , en la decisión de un supuesto análogo, el criterio jurisprudencial seguido hasta la sentencia de 6 de marzo de 1.998 , en las sentencias que se invocan por el recurrente en apoyo de sus pretensiones, no puede mantenerse al margen de las circunstancias concretas de cada litigio y así resulta acreditado que el actor, nacido (en este caso) el 1 de octubre de 1.923, tiene, en estos momentos, 79 años, edad en la que, dadas las escasas posibilidades del mercado laboral, resulta ilusorio admitir que pueda acceder a un puesto de trabajo, cuando ya ha superado la edad de jubilación, por ello carece de sentido racional y lógico reconocer un incremento de pensión de incapacidad permanente total en razón de la dificultad de encontrar empleo a quien no sólo tiene ya reconocida ya una pensión de jubilación, sino que, además, alcanza una edad en la que resulta imposible acceder al mercado laboral. Acceder a la pretensión de la demanda implica desvirtuar la finalidad el incremento de prestaciones para los inválidos permanentes totales, que no es otra que hacer frente a las dificultades de poder encontrar un nuevo empleo, pero siempre que las posibilidades de encontrarlo sean razonables, presupuesto que no puede entenderse que concurre en el presente hecho litigioso en que las circunstancias de edad, y su capacidad física (claramente evidenciada por dos declaraciones de invalidez permanente: absoluta y total) hacen imposible cualquier tipo de trabajo. [...] Este criterio, seguido en la mencionada sentencia de esta Sala, es el establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1.998 cuando, ante un supuesto sustancialmente idéntico al ahora debatido, declara que 'la doble situación de protección reconocida al actor, primero, invalidez absoluta, y luego (cuando había cumplido 72 años) invalidez total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, privan a la prestación, causada por esta última situación, de la posibilidad del incremento del 20%, dado que ésta tiene por fundamento la posibilidad y no obstante dificultad de obtener un empleo, y este acceso a un nuevo puesto de trabajo le está vedado, por definición legal, a quien posteriormente a haber sido declarado en situación de invalidez absoluta, le es reconocida una IPT para el trabajo derivada de enfermedad profesional de silicosis'. Y sigue declarando esta sentencia que ' la Sala no ignora su sentencia de 30 de marzo de 1.992 , expresiva de que el reconocimiento del derecho al porcentaje del 20% sobre la prestación concedida por Invalidez Permanente Total, igualmente derivada de la enfermedad profesional de silicosis, es compatible con la prestación de jubilación, que también disfruta el beneficiario. Pero esta doctrina no es aplicable al caso concreto, en el que la situación fáctica es diferente y hace referencia a un trabajador, ya declarado en situación de incapacidad absoluta, a quien es reconocida, con posterioridad, una incapacidad total profesional, ya que al mismo no le cabe ninguna posibilidad de retorno al trabajo, dada la incapacidad absoluta, previa, a que está afectado''.

Sentado conforme a lo anterior la nulidad del acto declarativo y por efecto de la prescripción en los términos en que se ha aludido ut supra, el reintegro de cantidades indebidamente percibidas solicitado es ajustado a Derecho si se tiene en cuenta que, tras haber incoado en fecha 14/9/2017 expediente de revisión que fue notificado el 11/10/2107 al afectado, se acotan las percibidas durante los cuatro años inmediatamente anteriores a la notificación del inicio del expediente, esto es, desde el 12/10/2017 hasta el 31/12/2017 -momento inmediatamente anterior a la presentación de demanda- en la cantidad e 4.581'10 euros correspondiente a dicho de incremento del 20%, más naturalmente lo que se devengue hasta que se dicte sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto, revocar la sentencia dictada en el sentido de dejar sin efecto la excepción de prescripción acogida en la instancia y, resultando procedente entrar a resolver la cuestión de fondo suscitada, estimar íntegramente la demanda formulada por los demandantes el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el sentido de declarar la nulidad de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28 de enero de 2013 por la que se reconoció al demandado Bernardo el incremento del 20 por cien de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total del Régimen General de la Seguridad Social, condenándole al reintegro de lo indebidamente percibido entre el 12 de octubre de 2013 y el 31 de diciembre de 2017 por un importe de 4.581'10 euros, más lo que se devengue con posterioridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.