Sentencia Social Nº 2225/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1959/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1 Recurso c/ sentencia nº 1959/12

RECURSO SUPLICACION - 001959/2012

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. MARÍA MONTÉS CEBRIÁN

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2225/2012

En el RECURSO SUPLICACION - 001959/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON , en los autos 000136/2012, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Emiliano , asistido por el Letrado D. Carlos Ramiro Amela Molinos contra MERCADONA SA, asistido por la Letrada Dª María José Ferrer Cot y en los que es recurrente MERCADONA SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a Sr/a D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Emiliano contra la empresa 'MERCADONA, S.A.', debo declarar y declaro el DESPIDO de fecha de efectos 23/12/2011 como IMPROCEDENTE y, en su consecuencia, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, proceda a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización que a continuación se cuantifica. Opción que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado; debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, en la cuantía diaria que a continuación se indica:

Demandante

Emiliano

Indemnización

41.896'80.-€.

Salarios/trámit.

63'48.-€/día

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:1º.- El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Supermercados, en el centro de trabajo sito en el Paseo Juan de Ribera s/n de Vinaròs, con antigüedad desde el día 20/05/1997, categoría profesional de Gerente A (reparto de pedidos a domicilio, en turnos rotativos de mañana o tarde, y alternos por semanas), y salario de 63'48.-€ diarios, con inclusión de prorrata de pagas extras, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Empresa para Mercadona, S.A. (Hecho no controvertido). 2º.- El 23/12/2011, con fecha de efectos del mismo día, mediante comunicación escrita, la empresa notificó al trabajador el DESPIDO por motivos disciplinarios que, por su extensión, se da por reproducida a efectos probatorios, alegando que los hechos relatados en la carta de despido constituyen 'actuación de mala fe, quebrantando los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral, concurriendo en abuso de confianza', dado que el trabajador aprovechando la particularidad de su puesto de trabajo (salir al exterior para repartir los pedidos a domicilio) acude a su domicilio y al campo de fútbol municipal de Vinaròs en el que ejerce de entrenador de un equipo infantil, con la furgoneta y uniforme de la empresa y en horario de trabajo. Expone la carta que dichos hechos han sido constatados por un detective privado los días 22/11/2011, 05/12/2011, 20/12/2011 y 22/12/2011, (siempre en turno de tarde y en el tramo de reparto que va desde las 18 horas hasta las 20 horas), por lo que en base al art. 35, en relación con lo dispuesto en el art. 34, apartados C.1 y C.11 del Convenio Colectivo de aplicación, así como el art. 54.1 y 2d) del ET , su actitud es constitutiva de una falta laboral muy grave por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza. Doc. nº 1 de la demanda y nº 7 del ramo de prueba de la empresa). 3º.- En el Convenio colectivo de MERCADONA S.A., publicado en el B.O.E. de 10 de marzo de 2010, en vigor desde el 1 de enero de 2010, contempla en su Régimen Disciplinario como faltas muy graves las del art. 34, apartado C, consistiendo la falta muy grave del apartado C.1, imputada al trabajador, en lo siguiente: 'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...' Y asimismo, la falta muy grave del apartado C.11, igualmente imputada al trabajador, consiste en lo siguiente: 'Realizar sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada laboral...' El Régimen Sancionador del citado Convenio, contemplado en el art. 35, prevé como sanciones por faltas muy graves, las siguientes: - Suspensión de empleo y sueldo de 16 días hasta 60 días. - Despido. (Doc. nº 14 del ramo de prueba de la empresa). 4º.- El turno de tarde que realizó el trabajador durante los días que fue seguido por el investigador privado, como así figura en la carta de despido, se componía del siguiente horario: - Día 22/11/11: de 14 a 20 horas. - Día 05/12/11: de 12 a 22 horas. - Día 20/12/11: de 15 a 22 horas. -Día 22/12/11: de 15 a 22 horas. Los tramos de reparto son de 15 a 17 horas y de 18 a 20 horas, a excepción del día 05/12/11, cuyos tramos de reparto lo fueron de 12 a 14 horas, de 15 a 17 horas, y de 18 a 20 horas, siendo el resto del horario de trabajo en la tienda.

(Cuadrantes aportados por la empresa como docs. nºs. 10 y 11, y por la actora como doc. nº 13 de su ramo de prueba, no impugnados de contrario).

5º.- Los trabajadores de Mercadona, incluido el actor, tienen derecho a 30 minutos de descanso, (que no se computan como tiempo de trabajo efectivo), cuando la duración de la jornada diaria exceda de cinco horas continuadas. Art. 23 del Convenio Colectivo . Doc. nº 14 del ramo de prueba de la empresa). 6º.- Durante el periodo de 30 minutos de descanso, que suele repartirse entre las 17 y las 18 horas, los trabajadores pueden salir al exterior a merendar, normalmente a un bar que hay cerca del centro de trabajo, o para hacer cosas particulares, sin que exista por parte de la empresa control alguno de entrada y salida sobre el tiempo de descanso. (Declaraciones de los testigos, Coordinadores empleados de Mercadona). 7º.- En la empresa Mercadona S.A., de implantación territorial nacional y con más de 1.356 tiendas en toda España, existen múltiples métodos de trabajo, documentados por escrito, para que la forma de trabajo esté controlada y sea uniforme en todas las tiendas que la empresa tiene abiertas al público. La empresa, con carácter general, informa a los trabajadores de la existencia de tales métodos al iniciar las relaciones laborales, y entrega a los mismos la documentación por escrito, en función del área de trabajo donde presten sus servicios. El demandante recibió de la empresa la información sobre métodos de trabajo que afectaban a su concreto puesto de trabajo: 'Método del Servicio a Domicilio', en el que se desglosa todos los procesos a seguir desde que se solicita un servicio a domicilio, ya sea desde el propio centro o de forma telemática hasta que se transporta desde el centro de trabajo hacía el domicilio llamado 'El Jefe', que es el domicilio de la persona que ha solicitado el servicio de reparto. (Doc. nº 13 del ramo de prueba de la empresa). 8º.- El actor es uno de los llamados 'catedráticos de habilidades', responsables de impartir cursos de formación a los nuevos empleados de Mercadona. (Doc. nº 8 del ramo de prueba de la empresa). 9º.- La empresa realiza evaluaciones habituales a todos los empleados. El demandante obtuvo una valoración de 8,30 sobre 10 puntos en el último test que la empresa realizó en fecha 26 de Noviembre de 2011. Entre las anotaciones que figuran a mano sobre dicho test estándar figuran las siguientes 'Muy bien el trato con los Jefes y el resto de compañeros', 'Muy bien el cumplimiento del método SD en cuanto a olvidos', etc., entre otras anotaciones positivas o de felicitación. En el mismo sentido, otras evaluaciones del ejercicio 2010, con una puntuación de 9 sobre 10 puntos y frases de elogio y felicitación. (Doc. nº 9 del ramo de prueba de la empresa y nºs 14, 15 y 16 del ramo actora). 10º.- El trabajador ha obtenido una prima anual de más de 3.000'00.-€/año por objetivos alcanzados durante los ejercicios 2007, 2009 y 2010. (Docs. nºs. 10, 11 y 12 del ramo de prueba de la actora). 11º.- El actor alcanza una antigüedad en la empresa de 15 años y no ha sido amonestado, ni sancionado jamás. (Declaraciones del Sr. Constantino , empleado Coordinador de Mercadona). 12º.- El actor tiene un hijo, llamado Pablo, que cuenta con 9 años de edad aproximadamente, y padece una enfermedad de nacimiento, cuyo diagnóstico es Fenilcetonuria, consistente en 'error congénito del metabolismo de las proteínas', que se detectó en el test de cribado neonatal. Precisa dieta estricta durante toda su vida (dieta vegetariana estricta suplementada con aminoácidos esenciales sin fenilalanina), y se recomienda la práctica de ejercicio físico diario. Por ello debe ser controlado estrechamente por sus padres para que sigan las normas que se les dan en este Centro. La Fenilcetonuria debe ser tratada con dieta especial para evitar convulsiones, retraso psicomotor grave y carácter esquizoide, entre otras complicaciones. Los controles clínicos y analíticos de Pablo son satisfactorios.

El hijo del actor, Pablo, tiene una minusvalía física del 39%, reconocida por la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana de fecha 20/04/2009, que modifica el grado que tenía reconocido por Resolución de fecha 17/05/2004.

(Informe Clínico de la Agencia Valenciana de Salud, aportado como doc. nº 20, y Resolución y Certificado del grado de minusvalía de la Generalitat Valenciana aportado como doc. nº 21, respectivamente, con el ramo de prueba de la actora).

13º.- El actor acude algunas tardes al campo de fútbol para controlar el ejercicio físico de su hijo y comprobar si el niño ha tomado el aporte de aminoácidos que debe tomar con la merienda, así como hablar con el entrenador de su hijo acerca de la realización de los ejercicios físicos por parte del niño, si bien el actor no acude todas las tardes al campo de fútbol, pues por la edad que tiene el niño hay que darle un margen de confianza para que él vaya tomando conciencia de su enfermedad y se responsabilice de sus cuidados, según indicaciones del médico, pero sin dejar de controlar de vez en cuando sus actuaciones, dado que es una enfermedad que no permite descuidos. (Declaraciones del trabajador a preguntas de esta Juzgadora). 14º.- Todos los empleados de Mercadona, incluida la Coordinadora actual, Sra. Benita y el Coordinador anterior, Don. Constantino (que depusieron en el acto de juicio), conocían de la enfermedad del hijo del actor y de los cuidados que conlleva, habiendo otorgado permisos por parte de la empresa al trabajador cuando éste tiene que acudir con su hijo a revisión médica a Valencia. (Declaraciones de todos los testigos, empleados de Mercadona). 15º.- El actor, durante la temporada 2011-2012 no ha entrenado a ningún equipo, de ninguna categoría, de la Escuela de Fútbol del Club de Vinaròs, siendo la única relación que le une con la citada Escuela la de que los dos hijos del actor son alumnos de la misma. (Doc. nº 22 del ramo de prueba de la actora). 16º.- El actor no ostenta el cargo de representante de los trabajadores, ni lo ha ostentado durante el año anterior al cese en la prestación de servicios. 17º.- Con fecha 12/01/2012 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC-, celebrándose el acto conciliatorio el día 30/01/2012, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 07/02/2012 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que, repartida, correspondió a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MERCADONA SA, habiendo sido impugnado por la parte demandante Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos, divididos en varios apartados o submotivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social, a estos fines: A) Se revise el hecho probado 2º otorgándosele la redacción siguiente: 'El 23/12/2011, con fecha de efectos del mismo día, mediante comunicación escrita, la empresa notificó al trabajador el DESPIDO por motivos disciplinarios que, por su extensión, se da por reproducida a efectos probatorios, alegando que los hechos relatados en la carta de despido constituyen 'actuación de mala fe, quebrantando los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral, concurriendo en abuso de confianza', dado que el trabajador aprovechando la particularidad de su puesto de trabajo (salir al exterior para repartir los pedidos a domicilio), y sin ningún tipo de autorización de sus superiores, acude a su domicilio y al campo de fútbol municipal de Vinarós en el que se le ve realizando las siguientes actividades: Entra en las instalaciones deportivas, charla con gente, acompaña a los jugadores infantiles al vestuario, acompaña posteriormente a la salida a los mismos jugadores, conversa con el entrenador, juega y orienta a los niños que se encuentran entrenando, hace de portero, recoge los balones y los guarda en una red, se reúne con el entrenador, todo ello con la furgoneta y uniforme de la empresa y en horario de trabajo. Expone la carta que dichos hechos han sido constatados por un detective privado los días 22/11/2011, 05/12/2011, 20/12/2011 y 22/12/2011, (siempre en turno de tarde y en el tramo de reparto que va desde las 18 horas hasta las 20 horas), por lo que en base al art. 35, en relación con lo dispuesto en el art. 34, apartados C.1 y C.11 del Convenio Colectivo de aplicación, así como el art. 54.1 y 2d) del ET , su actitud es constitutiva de una falta laboral muy grave por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza'. B) Se otorgue esta redacción al hecho probado 4º: 'El turno de tarde que realizó el actor los días que fue seguido por el investigador privado, como así figura en la carta de despido, se componía del siguiente horario:

Día 22/11/11: de 14 a 21 horas.

Día 05/12/11: de 14 a 21 horas.

Día 20/12/11: de 14 a 21 horas.

Día 22/12/11: de 14 a 21 horas.

Los tramos de reparto son de 15 a 17 horas y de 18 a 20 horas, a excepción del día 05/12/11, cuyos tramos de reparto lo fueron de 12 a 14 horas, de 15 a 17 horas, y de 18 a 20 horas, siendo el resto del horario de trabajo en la tienda'. C) Se modifique el hecho probado 6º indicando: 'Durante los 30 minutos de descanso, que suele repartirse entre las 17 y las 18 horas, los trabajadores van a la zona de descanso del centro de trabajo a merendar o salen a un bar que está cerca del centro de trabajo, sin que exista un control mecánico o biométrico de la entrada y salida del tiempo de descanso. No obstante, la duración del descanso es controlada por los coordinadores de la empresa de forma visual y es perceptible cualquier retraso de un trabajador por cuanto las tareas se encuentran planificadas y coordinadas de forma que cualquier impuntualidad afectaría al resto de trabajadores y a la organización interna de la empresa'. D) Se modifique el hecho probado 9º proponiendo la siguiente redacción: 'La empresa realiza evaluaciones habituales a todos los empleados. El demandante obtuvo una valoración de 8,3 puntos en el último test que la empresa realizó en fecha 26 de Noviembre de 2010, siendo necesario para aprobar por su antigüedad y tramo, obtener una puntuación superior a 8 puntos. Entre las anotaciones que figuran a mano sobre dicho test estándar figuran las siguientes 'Muy bien en el trato con los Jefes y el resto de compañeros', 'muy bien el cumplimiento del método SD en cuanto a olvidos', etc., entre otras anotaciones positivas o de felicitación. En el mismo sentido, otras evaluaciones del ejercicio 2010, con una puntuación de 9 puntos y frases de elogio y felicitación.En el momento de realizarse todas las evaluaciones anteriormente mencionadas, la empresa demandada no tenía conocimiento de los hechos por los que el trabajador fue despedido disciplinariamente en fecha 23/12/2011'. E) Se modifique el hecho probado 13º de esta forma: 'El actor acude habitualmente a su domicilio particular y al campo de fútbol de Vinaroz, a las sesiones de entrenamiento infantil a las que asisten sus dos hijos menores de edad, todo ello dentro del horario laboral y con el uniforme y vehículo de la empresa, aprovechando la realización del reparto en el tramo horario de 18 a 20 horas, abandonando durante todo el tiempo que permanece allí sus obligaciones laborales, sin conocimiento ni autorización de sus superiores. Concretamente el día 22/11/2011, el actor finalizó el reparto a las 18:19 horas, dirigiéndose entonces al campo de fútbol de Vinaroz, al que llegó a las 18:23 horas y en el que permaneció hasta las 19:46 horas, momento en el que regresó a su centro de trabajo. Durante ese tiempo, charló con gente, acompañó a la salida a un entrenador y conversó con el mismo en el aparcamiento del campo. El día 5/12/2011, realizó el reparto a las 18:31 horas en la Avenida Libertad, y seguidamente se desplazó con el vehículo de la empresa al parking de su domicilio particular donde permaneció hasta las 19.55 horas, regresando entonces a su centro de trabajo. El día 20/12/2011, a las 18:19 horas, el actor se desplazó con el vehículo de la empresa a su domicilio particular, donde permaneció hasta las 18.38 horas, dirigiéndose posteriormente al campo de fútbol de Vinaroz, a donde llega a las 18:46 horas y permaneciendo allí hasta las 20:07 horas, regresando entonces a su puesto de trabajo. En el campo de fútbol conversó con un joven, acompañó a los jugadores infantiles al vestuario, acompañó a la salida a los jugadores y al entrenador de los niños, con quien conversó en el interior del vehículo de este último. El día 22/12/2012, el actor se desplazó con el vehículo de la empresa a su domicilio particular a las 17:42 horas, aparcando como de costumbre, en el parking del edificio donde reside el mismo, saliendo de allí a las 18:14 horas y dirigiéndose seguidamente hasta el campo de fútbol de Vinaroz, en donde permanece hasta las 19:26 horas. Mientras el actor está en el campo de fútbol, juega y orienta a los niños que entrenan, hace de portero, recoge los balones y los coloca en una reúne con el entrenador del equipo infantil.

2. Ninguna de las revisiones fácticas propuestas debe prosperar por las razones respectivas siguientes: A) La primera porque en el hecho probado cuya revisión se pretende se da por reproducida la carta de despido, lo que permite a la Sala, en su caso, el examen íntegro de la misma. Además, los informes de detectives privados ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1991 , que cita otras) no constituyen prueba documental sino manifestaciones testimoniales por escrito, por lo que carecen de eficacia revisoria, como tampoco la tiene la carta de despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1990 ), debiendo la revisión fáctica deducirse directa e inmediatamente de los solos documentos invocados sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ) y sin referencia a preceptos jurídicos extraños como tales al relato fáctico, de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara. B) La segunda porque se basa en los cuadrantes horarios obrantes en los folios que menciona frente a los documentos que se mencionan en el propio hecho probado cuya modificación se postula y es de ver que al estar contradichos los documentos que invoca por otros elementos probatorios, no se puede asignar a los mismos eficacia revisoria (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 9 diciembre 1992 ). C) La tercera porque se basa en la cita genérica de los folios 74 a 126 de las actuaciones (cuadrantes horarios) en relación con la amplia argumentación que efectúa, contrariando la doctrina jurisprudencial acerca de la ineficacia de la cita genérica de documentos (como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002 , con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), la revisión de hechos '... requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas') así como la necesidad de que la modificación resulte de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones ( sentencia del Tribunal Supremo ya mencionada de 15 de julio de 2003 ) , y que no estén contradichos por otros elementos probatorios como las declaraciones de los testigos a las que específicamente se alude en el hecho probado cuya modificación se pretende ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1992 que también se mencionó antes. D) La cuarta porque se basa en 'los documentos foliados de las actuaciones nº 55, 56, 72, 73 y 308 a 315, 'consistentes en certificado sobre la valoración personal del trabajador y entrevistas de valoración realizadas al mismo', y aparte de no estar en presencia de auténticos 'certificados' que requerirían la referencia a archivos o protocolos de donde se pudieran extraer los datos certificados, y expedidos por quien pudiera tener la facultad de certificar, es lo cierto que también estarían contradichos por otros elementos probatorios como los indicados por la Magistrado de instancia en el hecho probado cuya modificación se pretende, por lo que carecerían también de eficacia revisoria de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes anotada. E) La quinta porque se basa en el informe de detectives obrante a los folios 208 a 268, y como ya indicamos los informes de detectives privados ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1991 , que cita otras) no constituyen prueba documental sino manifestaciones testimoniales por escrito, por lo que carecen de eficacia revisoria.

SEGUNDO.1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, y se divide en cuatro apartados. En el primero alega violación del ' artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 5.a), c ) y e) y con los artículos 20.2 del Estatuto de los Trabajadores y 34.c.1, c.9 y c.11 del Convenio Colectivo de Mercadona S .A. (publicado en el BOE de fecha 10/03/2010). Centra su argumentación en que la sentencia ha inaplicado estos preceptos, 'al valorar que el abandono de las obligaciones laborales por parte del trabajador, sin previa autorización de sus superiores y sin conocimiento de a empresa, para fines particulares, no suponen un incumplimiento contractual grave y culpable...'.

2. Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 se ha de tener en cuenta 'en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador ' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ', como motivo de despido disciplinario, que: A ) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B ) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C ) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D ) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E ) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F ) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado', y es que como ya indicamos en la sentencia recaída en el recurso 1261/2010 , trayendo a colación lo decidido en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 , '... no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable 'suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art.1. 124 del Código Civil )'.

3.Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada, y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Supermercados, con antigüedad desde el día 20/05/1997, categoría profesional de Gerente A (reparto de pedidos a domicilio, en turnos rotativos de mañana o tarde, y alternos por semanas), y salario de 63'48.-€ diarios, con inclusión de prorrata de pagas extras, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Empresa para Mercadona, S.A. B) El 23/12/2011, con fecha de efectos del mismo día, mediante comunicación escrita, la empresa notificó al trabajador el DESPIDO por motivos disciplinarios, alegando que los hechos relatados en la carta de despido constituyen 'actuación de mala fe, quebrantando los deberes de fidelidad y lealtad propios de la relación laboral, concurriendo en abuso de confianza', dado que el trabajador aprovechando la particularidad de su puesto de trabajo (salir al exterior para repartir los pedidos a domicilio) acude a su domicilio y al campo de fútbol municipal de Vinaròs en el que ejerce de entrenador de un equipo infantil, con la furgoneta y uniforme de la empresa y en horario de trabajo. Expone la carta que dichos hechos han sido constatados por un detective privado los días 22/11/2011, 05/12/2011, 20/12/2011 y 22/12/2011, (siempre en turno de tarde y en el tramo de reparto que va desde las 18 horas hasta las 20 horas), por lo que en base al art. 35, en relación con lo dispuesto en el art. 34, apartados C.1 y C.11 del Convenio Colectivo de aplicación, así como el art. 54.1 y 2d) del ET , su actitud es constitutiva de una falta laboral muy grave por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza. C) El Convenio colectivo de MERCADONA S.A., publicado en el B.O.E. de 10 de marzo de 2010, en vigor desde el 1 de enero de 2010, contempla en su Régimen Disciplinario como faltas muy graves las del art. 34, apartado C, consistiendo la falta muy grave del apartado C.1, imputada al trabajador, en lo siguiente: 'Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...' Y asimismo, la falta muy grave del apartado C.11, igualmente imputada al trabajador, consiste en lo siguiente: 'Realizar sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada laboral...' D) El turno de tarde que realizó el trabajador durante los días que fue seguido por el investigador privado, como así figura en la carta de despido, se componía del siguiente horario:

Día 22/11/11: de 14 a 20 horas.

Día 05/12/11: de 12 a 22 horas.

Día 20/12/11: de 15 a 22 horas.

Día 22/12/11: de 15 a 22 horas.

Los tramos de reparto son de 15 a 17 horas y de 18 a 20 horas, a excepción del día 05/12/11, cuyos tramos de reparto lo fueron de 12 a 14 horas, de 15 a 17 horas, y de 18 a 20 horas, siendo el resto del horario de trabajo en la tienda. E) Los trabajadores de Mercadona, incluido el actor, tienen derecho a 30 minutos de descanso, (que no se computan como tiempo de trabajo efectivo), cuando la duración de la jornada diaria exceda de cinco horas continuadas. ( Art. 23 del Convenio Colectivo . F) Durante el periodo de 30 minutos de descanso, que suele repartirse entre las 17 y las 18 horas, los trabajadores pueden salir al exterior a merendar, normalmente a un bar que hay cerca del centro de trabajo, o para hacer cosas particulares, sin que exista por parte de la empresa control alguno de entrada y salida sobre el tiempo de descanso. G) La empresa realiza evaluaciones habituales a todos los empleados. El demandante obtuvo una valoración de 8,30 sobre 10 puntos en el último test que la empresa realizó en fecha 26 de Noviembre de 2011. Entre las anotaciones que figuran a mano sobre dicho test estándar figuran las siguientes 'Muy bien el trato con los Jefes y el resto de compañeros', 'Muy bien el cumplimiento del método SD en cuanto a olvidos', etc., entre otras anotaciones positivas o de felicitación. En el mismo sentido, otras evaluaciones del ejercicio 2010, con una puntuación de 9 sobre 10 puntos y frases de elogio y felicitación. H) El trabajador ha obtenido una prima anual de más de 3.000'00.-€/año por objetivos alcanzados durante los ejercicios 2007, 2009 y 2010.El actor alcanza una antigüedad en la empresa de 15 años y no ha sido amonestado, ni sancionado jamás. J) El actor tiene un hijo, llamado Pablo, que cuenta con 9 años de edad aproximadamente, y padece una enfermedad de nacimiento, cuyo diagnóstico es Fenilcetonuria, consistente en 'error congénito del metabolismo de las proteínas', que se detectó en el test de cribado neonatal. Precisa dieta estricta durante toda su vida (dieta vegetariana estricta suplementada con aminoácidos esenciales sin fenilalanina), y se recomienda la práctica de ejercicio físico diario. Por ello debe ser controlado estrechamente por sus padres para que sigan las normas que se les dan en este Centro. La Fenilcetonuria debe ser tratada con dieta especial para evitar convulsiones, retraso psicomotor grave y carácter esquizoide, entre otras complicaciones. K) El actor acude algunas tardes al campo de fútbol para controlar el ejercicio físico de su hijo y comprobar si el niño ha tomado el aporte de aminoácidos que debe tomar con la merienda, así como hablar con el entrenador de su hijo acerca de la realización de los ejercicios físicos por parte del niño, si bien el actor no acude todas las tardes al campo de fútbol, pues por la edad que tiene el niño hay que darle un margen de confianza para que él vaya tomando conciencia de su enfermedad y se responsabilice de sus cuidados, según indicaciones del médico, pero sin dejar de controlar de vez en cuando sus actuaciones, dado que es una enfermedad que no permite descuidos. El tiempo que emplea para el control de su hijo es algo superior al tiempo de descanso concedido por la empresa a los trabajadores, acudiendo siempre a su puesto de trabajo en la empresa hasta las 22 horas en que terminaba su jornada laboral. L) Todos los empleados de Mercadona, incluida la Coordinadora actual, Doña. Benita y el Coordinador anterior, Don. Constantino , conocían de la enfermedad del hijo del actor y de los cuidados que conlleva, habiendo otorgado permisos por parte de la empresa al trabajador cuando éste tiene que acudir con su hijo a revisión médica a Valencia. M) El actor, durante la temporada 2011-2012 no ha entrenado a ningún equipo, de ninguna categoría, de la Escuela de Fútbol del Club de Vinaròs, siendo la única relación que le une con la citada Escuela la de que los dos hijos del actor son alumnos de la misma.

4. Constituyendo la transgresión de la buena fe contractual -de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referida un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, debiendo efectuarse una interpretación restrictiva, teniendo en cuenta que el trabajador no acudía diariamente al campo de fútbol, sino solo a veces, y para controlar y atender las necesidades de su hijo enfermo por un tiempo poco más allá del tiempo de descanso concedido por la empresa a los trabajadores, no habiéndose acreditado que el trabajador haya desatendido el trabajo de reparto a domicilio que le correspondía hacer en el tramo de horario investigado, siendo la empresa conocedora de la enfermedad del hijo del actor, por lo que éste -como se indica en la fundamentación jurídica de la muy razonada sentencia impugnada- actuaba de buena fe al visitar, alguna tarde, el campo de fútbol para el control del niño, sin esconderse por tal hecho, ni considerar que estaba actuando negligentemente, por cuanto que el actor daba por hecho el conocimiento de la empresa al respecto, acudiendo siempre luego a su puesto de trabajo en la empresa hasta las 22 horas en que terminaba su jornada laboral. Entendemos, con la sentencia impugnada que la eventual impuntualidad que pudiera imputársele 'podría estar tipificada como falta leve o grave del art. 34, apartados A.2 y B.2, del Convenio Colectivo de aplicación (tampoco se ha acreditado perjuicios para la empresa, como así recoge dichos apartados, lo que impide considerar falta muy grave) y, por tanto, la proporcionalidad de la sanción por estas faltas en ningún caso podría ser la máxima del despido'. No se han producido ninguna de las violaciones de las normas invocadas en este primer apartado del motivo segundo de recurso.

TERCERO.1. En los tres últimos apartados de este motivo se aduce violación de: A) El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) y el artículo 24.1 de la Constitución . Centra su argumentación en que la sentencia impugnada es 'incongruente' al no haber tenido en cuenta la realidad de los hechos imputados al actor en la carta de despido al no haber pedido autorización para poder dirigirse a su domicilio y visitar a su hijo en los entrenamientos infantiles que se realizaban dentro del horario laboral. B) El artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación a la prueba plena de los documentos privados aportados, por referencia al informe de seguimiento aportado, ratificado por el investigador. C) El artículo 105 de la LJS en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues a su juicio la empresa ha acreditado los hechos imputados en la carta de despido. Además invoca en este punto infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1986 y 15 de septiembre de 1988, citando también la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 19 de octubre de 2010 .

2.Comenzando por la alegación de violación de doctrina jurisprudencial, basta indicar para desestimarla, que como ya indicamos en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que aquí se da por reproducido, el actor no acudía diariamente al campo de fútbol, sino solo a veces, y para controlar y atender las necesidades de su hijo enfermo por un tiempo poco más allá del tiempo de descanso concedido por la empresa a los trabajadores, no habiéndose acreditado que el trabajador haya desatendido el trabajo de reparto a domicilio que le correspondía hacer en el tramo de horario investigado, siendo la empresa conocedora de la enfermedad del hijo del actor, por lo que no estamos ante el incumplimiento contractual grave y culpable, merecedor del despido atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y al 'factor humano' que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 recuerda en su fundamento jurídico séptimo.6. in fine, y por ello no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso.

3.Respecto del resto de apartados, en primer lugar procede resaltar que no se alega en los mismos infracción de normas sustantivas sino procesales, por lo que no se acomoda al motivo formulado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 193.c) de la LJS. No obstante, en aras a colmar la tutela judicial efectiva del recurrente y sin causar indefensión a la contraparte diremos: A) Que la sentencia impugnada en absoluto puede tacharse de incongruente pues resuelve todas las cuestiones planteadas motivadamente, valorando la prueba practicada, otra cosa es que el resultado de ese examen no sea aceptado por el recurrente, pero de ese personal criterio no se puede deducir incongruencia alguna. En definitiva no ha habido infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) y el artículo 24.1 de la Constitución . B) El informe de detectives no tiene carácter documental a los efectos de lo dispuesto en el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como ya indicamos en el fundamento jurídico primero.2.E) de esta sentencia, por lo que tampoco se ha podido infringir este precepto legal , máxime atendiendo a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LJS, que incluso respecto de los documentos públicos aportados al proceso respaldados por presunción legal de certeza, simplemente exige hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión en particular cuando no recoja entre los hechos probados las afirmaciones de hechos consignados en tales documentos. C) Por último el artículo 105 de la LJS y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que consta de varios apartados, con lo que estaríamos ante una cita indeterminada de normas), en absoluto pueden estimarse como infringidos, por no haber dado como acreditados los hechos imputados en la carta de despido, dado que la sentencia ha cumplido escrupulosamente lo prevenido en el artículo 97.2 de la LJS, no pudiéndose sustituir la valoración de la prueba efectuada por la resolución impugnada por la del recurrente, de acuerdo con una jurisprudencia muy reiterada (véanse por ejemplo y últimamente las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2010 y 7 de octubre de 2011 ).

CUARTO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 204. 1. 3, y 4 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de MERCADONA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Castellón el día 12 de abril de 2012, en proceso de despido seguido a instancia de D. Emiliano contra MERCADONA, S.A. y confirmamos la aludida sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1959 12. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.