Sentencia SOCIAL Nº 2225/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1078/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1078/17
Recursos de Suplicación - 001078/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002225/2018
En el Recursos de Suplicación - 001078/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-1-17,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000292/2016, seguidos
sobre CANTIDAD, a instancia de D. Carlos Antonio asistido del Letrado D. José Luis Gimenez Martínez,
contra ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION
DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE SAGUNTO representada por el Letrado D. Miquel
Valldecabres Muñoz, NOATUM TERMINAL POLIVALENTE SAGUNTO SL representada por el Letrado Dª
Reyes Sánchez Guardiola y GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por el
Letrado D. José Luis Ortiz Capetillo, y en los que es recurrente D. Carlos Antonio , actuando como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Carlos Antonio , contra la mercantil SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE SAGUNTO, NOATUM TERMINAL POLIVALENTE SAGUNTO S.L., ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A y GENERALI ESPAÑA S.A. , absolviendo a las mismas de las pretensiones contra ellas dirigidas.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Carlos Antonio , nacido el día NUM000 -1970, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , es trabajador portuario de la SOCIEDAD ANÓNIMA DE GESTIÓN DE ESTIBADORES PORTUARIOS DEL PUERTO DE SAGUNTO, desde el 04-11-2002, siendo su profesión habitual la de amantero.-

SEGUNDO.-En fecha 05-07-2011 estaba prestando servicios en la terminal de NOATUM a bordo del buque Saimaagracht de carga de eólicos (aspas) cuando estando situado sobre una de las tapas de una de las bodegas y estando dirigiendo las dos grúas, al desplazarse a la parte de popa, resbaló perdiendo el equilibrio y cayendo desde una altura de unos tres metros. -Como consecuencia de dicho accidente sufrió lesiones e inició proceso de IT por accidente de trabajo desde el día 05-07-2011 hasta el 23-11-2011. Causando baja en dicha fecha por enfermedad común, calificada posteriormente de accidente de trabajo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Valencia de fecha 13-11-2014, hasta el 17-10-2013, fecha en la que se le concede una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual por enfermedad común, posteriormente se reconocen que dichas dolencias tienen su causa en accidente de trabajo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia de fecha 04-04-2014, sentencia que es firme. -

TERCERO.- El actor permaneció de baja desde el 05-07-2011 al 30-04- 2012, un total de 295 días, quedando como secuelas postraumáticas: dolor axial generalizado postraumático, acúfenos oído izquierdo, trastorno adaptativo con humor deprimido en seguimiento. Balance articular de raquis limitado en menos del 50%. Movilidad conjunta de hombro izquierdo limitada en más del 50%. Marcha de talón puntillas posible. Dolor raquídeo dorsolumbar generalizado postraumático con ausencia mielo-radiculopatía. Contractura importante en ambos trapecios, limitación de la movilidad en todos sus planos del raquis cervical, una limitación con pérdida de fuerza de ambos hombros y una limitación de la movilidad del segmento lumbo-sacro. Presenta limitación para actividades que suponga sobrecarga mecánica mantenida de raquis que impliquen riesgo físico. Malestar psicológico derivado de las dolencias físicas descritas motivadas por el accidente (alteración del sueño, dificultad de concentración, infravaloración personal y dificultades de afrontamiento).-

CUARTO.- Al tiempo del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, la empresa NOATUM tenía concertada con la entidad GENERALI ESPAÑA S.A. seguro de responsabilidad civil, si bien el Artículo 4 de las Condiciones Generales y Específicas de la Póliza de Seguro, establece una delimitación temporal de los riesgos objeto de cobertura.-

QUINTO.- En fecha 22 de julio de 2015 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC siendo el resultado sin avenencia.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Carlos Antonio , habiendo sido impugnado por la representación letrada de las codemandadas SOCIEDAD ANONIMA DE GESTION DE ESTIBADORESS PORTUARIOS DEL PUERTO DE SAGUNTO, NOATUM TERMINAL POLIVALENTE SAGUNDO, S.L. y de GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por el actor y absolvió a las partes demandadas, frente a ella interpone recurso de suplicación la parte actora, que es impugnado por Generali España S.A. de seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de Sagunto, y la mercantil Noatum Ports Valencia SAU. Pero la empresa Noatum Ports Valencia SAU adicionalmente y para el supuesto que se estimara el recurso de suplicación interpuesto de contrario presenta rectificaciones de hechos y causas de oposición subsidiarias, que son impugnadas por la aseguradora Generali. Y en el primer motivo del recurso de la parte actora, con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa la adición en el hecho probado segundo del siguiente texto: 'En la zona donde se encontraba el trabajador dirigiendo las dos grúas no existían medidas de protección, tales como barandillas, redes o cualquier otro sistema que evitara posible caída, no pudiendo por los desplazamientos llevar arnés u otra medida de protección individual', y pretende basar la revisión fáctica en fotos, por un lado en las que indica de la prueba aportada por la parte actora que no reflejan la situación en que se encontraba el barco el día del accidente, sino en otro momento, en las fotografías que aporta la aseguradora Generali, una que no corresponde al caso concreto, sino extraída de internet, y la otra correspondiente a día distinto del accidente, en la que no se aprecia la ubicación de la carga, por lo que habiendo sido también valoradas estas pruebas por el Juzgador de instancia, debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial que sostiene que no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Sin olvidar que de la observación de tales fotografías no resulta directamente sin necesidad de conjeturas ni de hipótesis ni razonamientos la equivocación del Juzgador, ni la certeza de lo que se pretende introducir, además de que se trata de un hecho negativo lo postulado en la revisión fáctica y es reiterada la doctrina que sostiene que no puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de prueba negativa, ya que propone la revisión una redacción para recoger un hecho negativo, inexistencia de medidas de protección, y además la revisión postula valoraciones jurídicas que no constituyen hechos probados sino interpretaciones de la parte recurrente como 'no pudiendo por los desplazamientos llevar arnés u otra medida de protección individual', por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que en la sentencia impugnada se ha producido violación por aplicación indebida del art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, que impone a la empresa la obligación de observar una adecuada política de seguridad e higiene, precepto que considera se ha de poner en relación con el art. 19 del E.T., que contempla el derecho del trabajador y la correlativa obligación del empresario de garantizar una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, y de lo previsto en los artículos 14.2, 15.4 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, alegando en síntesis, que en el presente caso se han ignorado las medidas de seguridad mínimas del trabajador, y para ello alude al documento de Evaluación de Riesgos del personal portuario que identifica el riesgo en la caída de personas a distinto nivel siendo la causa de las caídas, entre otras, 'Caídas por la escotilla, cubierta o entrepuente' y señala una medida preventiva permanecer siempre a una distancia prudente de la escotilla y áreas que presenten riesgos de caída, evitar el riesgo mediante barandillas o similares o ante la falta de estas hacer uso del arnés, por lo que considera la parte recurrente que ha habido una absoluta falta de medidas de seguridad, ni arnés, ni una medida como red, o unas barandillas móviles. Y señala que el empresario debió de conformidad con el art. 15.4 de la LPRL prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Por lo que estima que en este caso lo que ha fallado ha sido la imprevisión de un procedimiento previamente establecido para solventar los incidentes que pudieran producirse por el desplazamiento por la cubierta superior del buque, de forma que el trabajador pueda cumplir con sus tareas sin correr riesgo de sufrir daños, por un resbalón o por los previsibles movimientos u oscilaciones que pueda realizar el propio buque, que pasaría por una medida de protección colectiva. Por lo que interesa que se estime la demanda inicial.

Esta Sala ha indicado con reiteración con respecto a la materia que nos ocupa que nos hallamos ante un sistema culpabilistico y no de responsabilidad objetiva. Se trata de una responsabilidad civil culposa, 'la responsabilidad subjetiva y culpabilistica en su sentido más clásico y tradicional' (Tribunal Supremo: 30- 9-97, 20-7-00); no es responsabilidad civil objetiva, ni derivada de la creación del riesgo, ni es culpa extracontractual o aquiliana (del art. 1902 Código Civil), sino pura responsabilidad civil culposa contractual, por incumplimiento de obligaciones nacidas del contrato laboral. Será preciso probar una relevante y causal culpabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa según las circunstancias de personas, tiempo y lugar ( art. 1.104 C.C.).

No bastará el socorrido 'deber de seguridad' de la empresa, que por sí obligaría a imponer una indemnización en todo accidente de trabajo, lo que no es posible al no tratarse de responsabilidad objetiva, pues hace falta dolo o negligencia ( art. 1.101 C.C.).

No obstante, existe una cierta evolución jurisprudencial en la materia, y así, el Tribunal Supremo sigue diciendo en sentencia de 30 de junio de 2010 que: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilistica en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97-; 18/10/99 - rcud 315/99-; 22/01/02 -rcud 471/02-; y 07/02/03 -rcud 1648/02-), lo cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07-; 14/07/09 -rcud 3576/08-; y 23/07/09 -rcud 4501/07-), ...'. Sigue diciendo que: '...

No puede sostenerse la exigencia culpabilistica en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral...'. Y que: '2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

En el presente supuesto tras la conjunta valoración de la prueba practicada, se estima que no se puede responsabilizar a la empresa del lamentable accidente sufrido por el trabajador, aun teniendo presente la evolución jurisprudencial antes apuntada. En efecto, partiendo del hecho de que el trabajador demandante estaba instruido en los riesgos laborales de su cometido profesional ya que había recibido formación relativa a la materia de prevención de riesgos laborales general para labores portuarias y formación específica para el puesto de trabajo de amantero y también formación específica para el desempeño de su puesto de trabajo para la manipulación de grúas, medios auxiliares, medios mecánicos de elevación, etc., empleados en las labores portuarias de estiba, desestiba y manejo de mercancías, recibiendo de la empresa los EPIS suficientes para su puesto de trabajo. Y en la evaluación de riesgos están evaluados tanto los riesgos genéricos en las diferentes zonas de trabajo como los específicos del puesto de amantero y entre los que se encuentra la caída de personas a distinto nivel.

La sentencia impugnada deja establecido que el trabajador participaba en la labor de carga de palas desde el muelle y que tenían que ser depositadas en la tapa de las bodegas, en esta operación se empleaban dos grúas para elevar las palas desde el muelle y depositarlas en las tapas de las bodegas, entre la pala ubicada en el extremo de la fila y el borde de la tapa de la bodega existía una zona de paso de un metro aproximado de ancho, el trabajador realizaba tareas de señalización desde la tapa de la bodega a los gruistas que manejaban la carga y decidió pasar por la zona de paso referida, tropezando y sufriendo la caída a distinto nivel desde la tapa de la bodega al pasillo lateral de la cubierta. Según el informe pericial aportado como documento número siete por Generali, del que se desprende lo anterior la caída guardaría relación con un acto inseguro del trabajador al pasar por una zona en la que existía un riesgo de caída dando instrucciones a los gruistas mientras caminaba, pudiendo haberlo evitado dirigiéndose a la popa por otro lugar libre de riesgo como por ejemplo, bajar de la tapa de la bodega por la escalera vertical y dirigirse a la popa por el pasillo lateral de la cubierta para acceder por otra escalera a la zona deseada. En definitiva, como refiere en el acto del juicio podía haber evitado esa actuación de desplazamiento de proa a popa para comprobar la maniobra de carga y descarga de los eólicos desde otro punto. No consta que la Autoridad Laboral realizara visita al lugar de la caída ni que emitiera informe sobre los hechos. A lo que debe añadirse que el capataz refiere que el actor tenía la formación en materia de prevención de riesgos y estaba capacitado para realizar el trabajo, que no vio nada irregular, por lo tanto, no vio la mancha de aceite que refiere el actor y que indica, fue la causa del resbalón y que, además, si bien no podía hacer uso del arnés por falta de espacio, las instrucciones a los gruistas podía impartirlas a través de un walkie talkie.

De los extremos expuestos no se aprecia la concurrencia del requisito esencial de la culpa que puede motivar la obligación de indemnizar por la empresa responsable, y la ausencia de culpa impide que pueda existir una relación de causalidad. Y si bien es cierto que la empresa debe velar porque se cumplan las normas de seguridad y salud laboral, no es menos cierto que en supuestos como el presente no se le puede responsabilizar de unas consecuencias que no pudo razonablemente evitar, pues el accidente se produjo a virtud de la propia iniciativa del trabajador involucrado en el mismo, que al no adoptar mediante un comportamiento libre y voluntario todas las medidas de seguridad previstas para la evaluación de riesgos laborales elaborada por la empresa y en las propias instrucciones de la misma, sin que conste que en ningún momento la empresa le ordenase tal proceder. Ya que el empleado debía atender a las medidas implantadas consistentes en permanecer siempre a una distancia prudente de escotilla y áreas que presenten riesgo de caída, lo que no hizo al desplazarse por la tapa de la bodega, cuando había otro itinerario libre de riesgo para trasladarse a la popa (pasillo lateral de la cubierta), asimismo las instrucciones a los gruistas podía impartirlas a través de un walkie talkie. Sin que quede acreditado que era preciso que el trabajador accidentado debía permanecer o trabajar en la zona, en cuyo supuesto se debería evitar el riesgo mediante barandillas o similares.

En definitiva, a la vista de todo lo expuesto, no es posible imputar una responsabilidad a la empresa por vía de culpa, que genere la consiguiente obligación civil de resarcimiento, pues en ningún momento ha quedado acreditada una conducta empresarial imprudente y culpable que haya llevado al resultado lesivo.

Razones por las que con desestimación del recurso de suplicación debe confirmarse la sentencia impugnada, sin que sea necesario resolver la petición subsidiaria que adicionalmente formula la empresa Noatum Ports Valencia SAU, pues, como la propia parte referida indica se trata de una petición adicional y para el supuesto que se estimara el recurso de suplicación interpuesto de contrario para lo cual había presentado rectificaciones de hechos y causas de oposición subsidiarias.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, de fecha 16.01.2017 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1078 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.