Sentencia SOCIAL Nº 2225/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.225/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de Octubre de dos mil diecinueve.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 32/19, interpuesto por Dª Catalina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 29/10/18, en Autos núm. 206/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Catalina en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/10/18, que contenía el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por DOÑA Catalina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- DOÑA Catalina, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001-1957, está afiliada a la Seguridad Social, con el nº NUM002, en el Régimen General, ejerciendo como profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 1-2-2018 se declaró a la actora afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, sobre la base del dictamen del EVI de 4-12-2017, con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en autos.

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.103,91euros mensuales.

QUINTO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual: carcinoma ductal infiltrante grado 2, mama izquierda. Gonartrosis bilateral avanzada.

Limitaciones orgánicas y o funcionales: carcinoma ductal infiltrante grado 2, mama izquierda, tratada con cirugía: tumorectomía + BSGC, RT( finalizada en junio 2016) y HT( 5 años); en la actualidad sin signos de recidiva, con secuelas derivadas del tratamiento en grado leve: astenia, trastorno adaptativo; gonartrosis avanzada bilateral: exploración: cojera, RD con desviación en valgo, BA limitado por dolor en últimos grados en ambas. RX: RD pinzamiento con desaparición del espacio articular interno, RI: osteofitosis y signos degenerativos.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Catalina, recurso que posteriormente formalizó, nosiendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora nacida en 1957, la sentencia de instancia en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta y no solamente del de total que para su profesión de limpiadora le fue reconocida en vía administrativa en resolución dictada el 1 de febrero de 2018, y lo hace sin combatir el relato de hechos probados, a través de un primer y en realidad único motivo, en el que al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción del artículo 136 y 137.5 de la LGSS, en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta. En realidad se trata de por lo que respecta al grado del articulo 194.5 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que estaban vigente al tiempo del hecho causante, y que definen el grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total se reclama.

Ello, obliga a acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del grado de absoluta. Por ello hace que resulte conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias. Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que el estado de la actora es el que se refleja en el hecho probado quinto, que ha adquirido definitiva estabilidad al no haber sido impugnado por la vía procesal adecuada para ello, según el cual la actora está afecta de: 'Carcinoma ductal infiltrante grado 2 de mama izquierda, tratada con cirugía: tumorectomia + BSGC, radioterapia finalizada en junio de 2016 y HT (5 años), no existiendo en la actualidad signos de recidiva, quedándole como secuelas derivadas del tratamiento en grado leve, astenia y trastorno adaptativo. Y ademas gonartrosis avanzada bilateral, constatándose a la exploración cojera, RD con desviación en balgo, BA limitado por dolor en últimos grados en ambas rodillas. RX: pinzamiento con desaparición del espacio articular interno, RI: osteofitosis y signos degenerativos', ha de estimarse razonablemente que tal estado si bien le impide el ejercicio de las fundamentales tareas de dicha profesión, cuando en las mismas abundan actividades manuales esforzadas, así como una bipedestacion elevada. Siendo esta exigencia de esfuerzo con el brazo afectado y las limitaciones que a estos efectos tiene la trabajadora dimanante de las secuelas posterapéuticas por la enfermedad neoplásica y de las limitaciones que le producen la gonartrosis avanzada lo que determina la incapacidad para su profesión de limpiadora, sin embargo también es evidente que las mismas no evidencian en la actora la carencia de la imprescindible aptitud para poder dedicarse a alguna actividad útil y valorable en el mercado laboral porque al estar afortunadamente en la actualidad libre de la enfermedad neoplasica, y ser leves las secuelas que le han quedado tras el tratamiento quirúrgico y radioterapico, pude desempeñar trabajos sedentarios en los que no haya que realizar esfuerzos con el brazo y en los que la bipedestacion tanto estática como dinámica no pase de ligera y que sean sencillos desde el punto de vista de lo intelectual, lo que conduce a la confirmación de la sentencia de instancia, pues la misma al declarar que la demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta no ha incurrido en la infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que no puede alcanzar éxito el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Catalina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Granada, de fecha 29 de octubre de 2018, recaída en los autos formados para conocer de demanda formulada por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.32.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.32.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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