Sentencia SOCIAL Nº 2226/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4378/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0004565

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004378 /2016-CON

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000900 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Guillerma

ABOGADO/A:ROSA MARIA TARRAGO NESTA

PROCURADOR:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA MONTAÑESA , TB SPAIN INJECTION SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , JUAN RAFAEL PAZOS PESADO

PROCURADOR:RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004378/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Rosa María Tárrago Nesta, en nombre y representación de Guillerma, contra la sentencia número 290/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000900/2015, seguidos a instancia de Guillerma frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA, TB SPAIN INJECTION SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Guillerma presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA, TB SPAIN INJECTION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 290/2016, de fecha tres de junio de dos mil dieciséis.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- DÑA. Guillerma presta servicios para la empresa IB SPAIN INJECTION, S.L., dedicada a la industria química, como operaria grupo II. La empresa tiene cubiertas sus contingencias por la MUTUA MONTAÑESA.- No contrevertido./SEGUNDO.- El 10/07/2015, la actora, en estado gestante de siete semanas, solicitó de la mutua demandada la emisión de certificación médica de riesgo durante el embarazo así como la correspondiente prestación económica (folio 38 y ss). Por informe de los Servicios Médicos de la Mutua de fecha 14/07/2015 se informó negativamente sobre dicha solicitud, entendiendo que no se puede deducir la existencia de un riesgo específico para el embarazo derivado exclusivamente de su actividad laboral, por prevalecer el riesgo clínico sobre el laboral (folio 37, a cuyo contenido íntegro me remito)./TERCERO.- La actora interpuso reclamación previa ante el INSS frente la resolución denegatoria de julio.- Expediente./CUARTO.- Con fecha de efectos 13/10/2015, alcanzadas por la actora las 22 semanas de gestación, por parte de la Mutua se reconoció la prestación económica por riesgo durante el embarazo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMO demanda interpuesta por Dña. Guillerma, y en consecuencia absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la parte actora en relación a la situación de riesgo durante el embarazo controvertida.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 a) y c) LRJS, solicitando que se declarase la nulidad de la sentencia de instancia y se acordase la retroacción de las actuaciones para que por la magistrada de instancia se resuelva si procede o no la emisión de un nuevo certificado médico sobre la situación de riesgo durante el embarazo; o, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia, y se dicte otra por la que se estime la demanda de instancia.

La mutua demandada impugnó el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS

La parte demandante invoca un primer motivo en su escrito de recurso al amparo del art. 193 a) LRJS ' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'. Señala que se debe declarar la nulidad de la sentencia de instancia dado que se habría producido incongruencia omisiva yextra petitumen la resolución de instancia. Argumenta, en síntesis, que en el suplico de la demanda se interesaba que se condenase a emitir un nuevo certificado de riesgo durante el embarazo reconociéndose desde el mes de julio la prestación correspondiente. Y, por el contrario, la sentencia de instancia resuelve que no existe riesgo durante el embarazo, lo que no se correspondería con lo solicitado. Todo ello concluyendo que, en definitiva, la sentencia es nula por cuanto ' non se pronuncia sobre as nosas pretensións (emitir novo certificado médico sobre a situación de risco durante o embarazo).'Por ello entiende vulnerados el art. 24 CE y el art. 97 LRJS, en relación con los arts. 209 y 218 LEC y 11.3 LOPJ; así como las SSTC 15-4-1996 y 14-1-991.

La parte impugnante se opone a la estimación de tal motivo de recurso, por entender que la sentencia de instancia no merece tal censura, pues manifiesta que el objeto de la demanda es el reconocimiento del derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo. Además, se indica que con el art. 39.2 del RD 259/2009 sólo en el caso de que la entidad gestora considere que se produce la situación de riesgo, se emitirá el citado certificado.

Siendo esto así, respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS creemos conveniente recordar que, como ya indicó en sentencia de esta Sala de 31-3- 15 (rec: 4233/2014):

'Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida...'

Por otro lado, la parte recurrente también señala que la sentencia es incongruente. En relación a la incongruencia, como posible defecto de una sentencia, podemos referirnos a la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2014 (rec: 1635/2014).

'La solución a tal motivo de recurso ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En todo caso la resolución de cualquier motivo de incongruencia obliga a distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [RTC 199095 ], 128/1992 [RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.), debiendo tenerse igualmente presente que el Magistrado de instancia no queda vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo y ello porque el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; lo único que no puede hacer el Juzgador a quo es resolver sobre una cuestión que no ha sido controvertida entre las partes.'

Expuesta así la doctrina jurisprudencial el motivo de recurso ha de desestimarse. Y ello en esencia dado que:

(1) En la demanda (folio 3 de autos) consta en el suplico que se solicita se dicte sentencia que condene ' á mutua demandada a emitir novo certificado médico sobre a situación de risco durante o embarazo, con carácter retroactivo, no que se valore e se recoñeza o risco ao que esta traballadora esta exposta no seu posto de traballo e, na sua consecuencia, se recoñéza o dereito da actora á prestación económica por risco durante o embarazo solicitada en xullo 2015...'Por tanto, no es cierto que la pretensión de la parte recurrente se limitase al citado certificado médico, sino que ello era interesado con la finalidad tal y como establece la normativa reguladora, según veremos de que se reconociese el derecho a la prestación económica correspondiente. Y por ello, no puede entenderse que la sentencia se haya pronunciado sobre algo distinto de lo solicitado, pues deniega el derecho a la prestación correspondiente, en esencia, por no apreciar la concurrencia del citado riesgo.

(2) En otras palabras, el art. 39.2 del RD 259/2009 prevé que: '2. La trabajadora, con el citado informe, acompañado de un certificado de la empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones del puesto de trabajo, solicitará la emisión de la certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , ante la entidad gestora o colaboradora que corresponda.

En el caso que la entidad gestora o colaboradora considere que no se produce la situación de riesgo durante el embarazo denegará la expedición de la certificación médica a la que se refiere el párrafo anterior, comunicando a la trabajadora que no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación.'

Por tanto, dado que el objeto del certificado referido es la existencia de riesgo, concluir que no concurre el riesgo como hace la sentencia de instancia supone siquiera sea implícitamente resolver que no ha de ser emitido el citado certificado. Pero es que, además, como señala el precepto citado, el certificado no ha de emitirse si no concurre la situación de riesgo, con lo que para resolver sobre su emisión y también sobre el reconocimiento de la prestación, entre otros aspectos, hay que valorar si concurre el riesgo. Por todo ello, no se aprecia la incongruencia pretendida.

TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte recurrente alega como motivo de recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia' la infracción del art. 39 del RD 295/2009 en relación con el art. 26 de la Ley 31/1995 de Prevención de riesgos laborales. Argumenta, en esencia, que la documentación emitida por la mutua vulnera el art. 39 del RD 295/2009, por cuanto solamente se refiere al riesgo genérico, sin valorar sus antecedentes personales ni hacer referencia al puesto de trabajo de la actora. Además, se indica que constan acreditados en los folios 42 a 47 (informe de puesto de trabajo) determinados riesgos, concurriendo por tanto riesgo durante el embarazo en relación con vibraciones y radiaciones ionizantes.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso.

No cabe estimar la censura jurídica esgrimida.

En primer lugar, dado que, como ya se señaló, con el art. 39.2 RD 295/2009 el certificado médico no ha de emitirse si se aprecia que no existe el riesgo.

Por otro lado, sí consta la valoración del puesto de trabajo, como la propia recurrente reconoce, por remisión a los folios 42 a 47 de autos.

Por lo demás, los riesgos pretendidos no obran en los hechos probados de la resolución recurrida sin que se haya solicitado revisión al amparo del art. 193 b) LRJS. Y, a mayor abundamiento, no puede olvidarse que con arreglo al hecho probado cuarto la situación de riesgo fue reconocida pero a partir de las 22 semanas de gestación, no argumentando la recurrente por qué debía reconocérsele en concreto desde el mes de julio y no desde el momento indicado. En todo caso, nada se alega en cuanto al error en la fecha de efectos del derecho reconocido.

Por todo lo dicho, se desestima el motivo de recurso.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede condena en costas, por gozar la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS y 2 b) y d) Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Guillerma frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, dictada en los autos nº 900/2015 seguidos frente a INSS, TGSS, Mutua Montañesa y TB Spain Injection SL. Todo ello confirmando la sentencia de instancia

2º.-Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.