Sentencia SOCIAL Nº 2229/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1467/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02229/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0001148
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001467 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000572 /2018
RECURRENTE/S D/ña Samuel
ABOGADO/A: EDUARDO VILLAZON FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 2229/19
En OVIEDO, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ,
Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ Magistrados de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1467/2019, formalizado por el Letrado D. EDUARDO VILLAZON FERNANDEZ, en
nombre y representación de Samuel , contra la sentencia número 140/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000572/2018, seguidos a instancia de Samuel frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA
ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Samuel presentó demanda contra Samuel , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 140/2019, de fecha tres de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Samuel , nacido el NUM000 -1953 y afiliado al Régimen Especial del Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, solicitó pensión de jubilación en fecha 3-7- 2018. Por resolución del INSS de fecha 23-7-2018 se le reconoció pensión de jubilación activa en cuantía del 50%, con una base reguladora de 2.15970 euros y fecha de efectos del 1-7-2018. Presentada reclamación previa en relación al porcentaje por tener contratada una empleada de hogar, fue desestimada por resolución de 20-8-2018 (folios 26-60).

2º.- La empresa de D. Samuel contrató a un trabajador en fecha 29-8-2018 para prestar servicios como camarero suscribiendo contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo con fecha de finalización el 28-2-2019 (folios 67-69).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Samuel , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) de las pretensiones habidas en su contra.' Con fecha 8 de Abril de 2019 se dictó Auto aclarando la sentencia en los siguientes términos: 'Quedando redactado el Antecedente de Hecho Segundo, párrafo 2 de la siguiente forma: 'comparecieron D. Samuel , representado por el Letrado d. Eduardo Vilazón Fernández y el INSS, defendido por la Letrada Dª Ana Ferrer Suárez'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Samuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de Junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de Octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente solicita sentencia que estime el recurso de suplicación y que le reconozca el derecho a percibir la pensión de jubilación activa en cuantía del 100% de una base reguladora que asciende a 2.159,70€, con efectos desde el 1 de julio de 2018, subsidiariamente desde el 1 de septiembre de ese año.

En su día presentó demanda para impugnar la resolución dictada por el INSS el 23 julio de 2018, por la que le reconocía pensión de jubilación activa en solo el 50% del importe correspondiente a la base reguladora, sin modificación posterior al dar respuesta a la reclamación previa en resolución notificada el día 23 del mes siguiente. Solicitaba sentencia para declaración del derecho a recibir la pensión de jubilación activa en la cuantía del 100% de la base reguladora de 2.159,70€ con efectos desde el 1 de julio de 2018, subsidiariamente desde el 29 de agosto de 2018.

La sentencia describe una realidad fáctica que se resume en que el demandante nació el NUM000 de 1953, está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, como trabajador autónomo en el sector de hostelería. Llegado el 3 de julio de 2018 solicitó pensión de jubilación, en resolución de 23 de ese mes el INSS le reconoció la pensión de jubilación en la modalidad de jubilación activa en un 50% de la base reguladora de 2.159,70€, desde el 1 de julio de 2018. Disconforme con el porcentaje de pensión presentó reclamación previa, en solicitud del 100%, bajo el argumento de que contaba con la contratación a su cargo de una empleada de hogar. El INSS desestimó la reclamación previa en resolución de 20 de agosto de 2018 y el 29 siguiente el demandante contrató a un trabajador para prestar servicios de camarero hasta el 28 de febrero de 2019.

En la sentencia recurrida encontramos dos argumentos desestimatorios. Uno, el artículo 214.2 LGSS exige la contratación de trabajador para el desarrollo de la actividad por cuenta propia del autónomo que accede a la pensión de jubilación activa, condición que no concurre en la contratación de personal para el cuidado del hogar del demandante. Otro, la contratación de un camarero llegó después de la resolución del INSS a la reclamación previa, en su caso podría dar lugar a una nueva petición pero no a la revisión del porcentaje reconocido.

El recurrente interpone el recurso por la vía del artículo 193.c) LRJS, para examen de infracción de normas sustantivas. En ello incluye dos submotivos, en el primero atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 214 LRJS en la redacción dada por la Disposición Final 5ª de la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo, relativa a la compatibilidad de la pensión de jubilación contributiva con el desempeño de actividad por cuenta propia. En el segundo dice infringida la Orden de 24 de septiembre de 1970 por la que se regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en lo que es fecha del hecho causante y de efectos económicos.

Argumenta que: a) cumple todos los requisitos incluidos en el artículo 214.2 LGSS, también la contratación de trabajador por cuenta ajena, en este caso una empleada de hogar, pues el precepto no especifica qué modalidad contractual debe utilizar el beneficiario de la pensión de jubilación para compatibilizar trabajo y pensión de jubilación en el importe del 100% y, de entender dudoso el sentido de la letra del precepto, se habría de interpretar de la manera más favorable al acceso a la prestación de Seguridad Social; b) en otro caso, con el contrato de trabajo suscrito el 29 de agosto de 2018 quedaba cumplido el requisito conforme a la interpretación del INSS; c) el INSS varió el criterio interpretativo de ese requisito que había mantenido hasta el 14 de julio de 2018, siendo que hasta entonces admitía la contratación de empleados de hogar por parte del pensionista activo en el RETA y que la fecha de efectos de su pensión resulta anterior a un cambio cuya aplicación en este caso le causa indefensión.

En nuestro sistema de Seguridad Social la pensión de jubilación contributiva está concebida para el cese (contemporáneo o pretérito) en el trabajo ( artículo 204 LGSS) llegada determinada edad (artículos 209 y 210), de ahí que la incompatibilidad entre el disfrute de la pensión de jubilación y el trabajo del pensionista se erija en regla general (artículo 2013). Sin embargo, el artículo 214 autoriza la compatibilidad del percibo de la pensión y la realización del trabajo por parte del pensionista, en régimen de trabajo por cuenta ajena o de trabajo por cuenta propia, si bien con efecto directo en la cuantía de la pensión que pasará a ser del 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial (artículo 214.2). Ahora bien, en el párrafo segundo de ese precepto encontramos una salvedad que permite incrementar hasta el 100% el porcentaje en el importe inicial calculado cuando dice: 'n o obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento'. Es este texto entrecomillado el que el recurrente quiere interpretar a favor de la pretensión de pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora, con efectos del día primero del devengo de la pensión, pese a que entonces permanecía activo en la propia actividad de hostelería y no contaba más que con una trabajadora a cargo en régimen de empleada de hogar.

La redacción actual del párrafo segundo del artículo 214.2 LGSS llegó con la Ley 6/2017, de 24 de octubre, vigente desde el día 26 de ese mes (Disposición Final 5), que incentiva la continuidad en el ejercicio de la profesión, trabajo o actividad económica de los trabajadores por cuenta propia una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación. Ese es un propósito que los poderes públicos están obligados a promover según la letra del artículo 26.4 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, en lo que es regulación de la acción protectora de la Seguridad Social para ese colectivo. Esa idea de continuidad está presente en la Ley 6/2017 de 24 de octubre cuando en la Disposición Adicional Sexta prevé la jubilación parcial del trabajador autónomo y dice '....se procederá a la determinación de los diferentes elementos que hagan posible el acceso a la jubilación parcial de los trabajadores del citado régimen, incluida la posibilidad de contratar parcialmente o por tiempo completo a un nuevo trabajador para garantizar el relevo generacional en los supuestos de trabajadores autónomos que no cuentan con ningún empleado'. Son medidas de protección del empleo y la estabilidad laboral que encontramos en otros apartados del artículo 214 LGSS, así en el nº 6 la norma impone a las empresas límites en la prestación de servicios con el disfrute de pensionistas de jubilación, cuando desautoriza esa modalidad de prestación laboral si la empresa en los seis meses anteriores extinguió de manera improcedente contratos de trabajo correspondientes al mismo grupo profesional o cuando exige a las empresas que mantengan el nivel de empleo durante la vigencia del contrato de trabajo con el pensionista.

En la LGSS y en el Estatuto del Trabajo Autónomo la figura del trabajador autónomo está siempre ligada a la propia actividad y algunos de los beneficios de la acción protectora de Seguridad Social están expresamente condicionados a la permanencia en la misma. Es el caso del beneficio previsto en el artículo 30 del Estatuto del Trabajo Autónomo a modo de bonificación de la cuota de autónomos en determinadas condiciones de conciliación de vida laboral y familiar, condicionada como está la bonificación a la permanencia del trabajador autónomo en alta dentro del RETA y a la contratación de un nuevo trabajador por todo el periodo de disfrute, trabajador que deberá ser ocupado en la actividad profesional del trabajador autónomo.

La figura de jubilación activa por el importe total de la pensión de jubilación inicialmente calculada no constituye un supuesto separado en esa acción de protección y cuando el párrafo segundo del 214.2 impone la contratación de un trabajador por cuenta ajena lo hace a renglón seguido de exigir al pensionista de jubilación que se mantenga en la propia actividad, que será la de destino del servicio laboral contratado.

En la redacción de ese precepto apreciamos la exigencia de que el servicio remunerado y dependiente de tercera persona lo ha de ser para la actividad económica o profesional que desempeñe de manera directa, personal y habitual el pensionista además trabajador autónomo. Esta línea de interpretación está presente en sentencias de algunos Tribunales Superiores de Justicia. La sentencia dictada el 11 de abril de 2019 en el RS 4802/2018 de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia dice así ' el espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo es favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario'. La sentencia nº 175/2019 de 23 de mayo, del TSJ de Navarra resuelve un supuesto de pensión de jubilación activa reconocida en un porcentaje del 50%, que el pensionista trabajador autónomo quiere elevar al 100% bajo el argumento de que cuenta con una empleada de hogar contratada, porcentaje que el INSS le deniega bajo el argumento de que la actividad laboral contratada había de coincidir con la actividad profesional realizada por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación; la sentencia dictada en suplicación estima que solo cabe la compatibilidad del artículo 214.2 LGSS en pensionista que además de trabajador autónomo conforme al artículo 305.1 LGSS contrate a trabajador por cuenta ajena para su misma actividad empresarial o profesional y rechaza cualquier interpretación que se quiera fundamentar en simples criterios interpretativos impartidos por el INSS.

Se desestima el motivo de recurso basado en infracción del artículo 214.2 LGSS, en lo que es pretensión principal del recurrente, pues en la solicitud presentada por el beneficiario de la prestación ante el INSS no concurría el requisito legal de contar con trabajador por cuenta ajena a cargo para el desarrollo de la propia actividad del trabajador autónomo además beneficiario de pensión de jubilación.



SEGUNDO.- Ya indicamos que el recurso contiene una pretensión subsidiaria también cobijada bajo la alegada infracción del artículo 214.2 LGSS. Se trata de pretender la compatibilidad de pensión/trabajo hasta mantener el 100% de la prestación bajo el argumento de que la compatibilidad se debe desde el 1 de septiembre de 2018, pues el recurrente una vez desestimada la reclamación previa contrató a un trabajador para prestar servicios de camarero, medida con la que satisfacía el requisito legal.

Cuando el recurrente pretende efectos desde el 1 de septiembre de 2018 olvida que no se ajusta a lo pretendido en demanda y resuelto en sentencia, pues en esos momentos procesales pretendía para la fecha 29 de agosto.

La pretensión deducida en el recurso no puede variar respecto de la planteada en la instancia, entre una y otra se debe plena correspondencia y la falta de la misma es motivo de desestimación del recurso.

La misma falta de correspondencia apreciamos entre lo pretendido en la demanda con valor de pretensión subsidiaria y lo planteado en la reclamación previa, que se sustanció en ausencia de aquel requisito, que el solicitante corrigió una vez concluido el expediente administrativo. La LRJS (artículos 72 y 80.1.c) también impone al demandante plena correspondencia entre la reclamación previa y la demanda, de modo que no puede introducir en vía judicial modificaciones sustanciales respecto de lo alegado y resuelto en la reclamación previa, salvo hechos nuevos o que no hayan podido conocerse con anterioridad. En este caso la petición de la parte supone un cambio íntegro en el punto de partida de la prestación, que como indica la sentencia recurrida podrá justificar una nueva solicitud, no así que se deje sin efecto una resolución dictada conforme a derecho teniendo en cuenta los presupuestos de hecho que concurrían en aquel momento.



TERCERO.- Cuando el recurrente alega infracción de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no identifica precepto de esa norma incorrectamente interpretado, aplicado o indebidamente omitido en la sentencia de instancia. Pese a ello, de la argumentación de la parte se deduce que los preceptos alusivos se corresponden con los reguladores del hecho causante y de la fecha de efectos de la pensión de vejez regulada en esa Orden, y son estos los artículos 90 y 92.

A decir del recurrente esa infracción guarda relación con el hecho de que el INSS no le aplicara el criterio interpretativo del artículo 214.2 LGSS en la fecha de efectos de la pensión de jubilación y si el posterior que lo modificaba.

Sin la exigida precisión el recurrente alude a los llamados ' criterios de gestión' del INSS en torno a cómo interpretar el artículo 214.2 LGSS. El criterio de gestión 7/2018 de la Subdirección de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS de fecha 21 de marzo de 2018 explicaba que entendía cumplido el requisito del párrafo 2º del artículo 214.2 LGSS cuando el trabajador autónomo acredita la formalización, como empleador, de un contrato de trabajo que dé lugar a la inclusión del trabajador por cuenta ajena en el Sistema Especial de Empleado de Hogar. A ese criterio siguió el 18/2018 de 26 de julio de 2018 (al que se atuvo el INSS al resolver la reclamación previa en este caso), que explica que una interpretación literal del precepto lleva a considerar que únicamente se entenderá cumplido ese requisito si el trabajador autónomo acredita la formalización, como empleador, de un contrato de trabajo para el desempeño de un puesto de trabajo relacionado con la actividad por la que haya dado lugar a su alta en la Sistema como trabajador autónomo.

En la sentencia recurrida no se infringen preceptos como los señalados. El recurrente simplemente discrepa de la aplicación que hace el INSS de sus propios criterios interpretativos, criterios que no vinculan a la hora de decidir cómo interpretar el artículo 214.2 en la letra del párrafo segundo, que el propio artículo liga a la actividad del trabajador autónomo, con la misma finalidad de preservar el empleo e incentivar la continuidad en la actividad que se aprecia en ese y en otros preceptos legales, tal y como se ha explicado en líneas precedentes.

Se desestima este motivo de recurso.

VISTO lo expuesto,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Samuel frente a la sentencia dictada en el procedimiento 572/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Avilés, promovido frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.