Sentencia Social Nº 223/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2014 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000223/2014

En Santander, a 21 de marzo de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (PONENTE)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por José Antonio Rodríguez y Asesores S.A. y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Amelia y José Antonio Rodríguez y Asesores S.A. siendo demandados Dª. Amelia y otros, sobre seguridad social, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de julio de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Por sentencia del Juzgado de los social nº1 de Santander de fecha 20 de abril de 2.009 se declaró la extinción del contrato de trabajo de la demandante Sra. Amelia , y se condenó a la empresa JOSE ANTONIO RODRIGUEZ Y ASESORES S.A. a indemnizar a la trabajadora por vulneración de sus derechos fundamentales. Dicha sentencia fue parcialmente revocada por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria en sentencia de fecha 17 de febrero de 2.010 en cuanto al importe de la indemnización concedida a la trabajadora. El relato de hechos probados de esta sentencia consta como documento nº 2 del ramo de prueba de la Sra. Amelia , y se tiene íntegramente por reproducido.

2º.- El INSS mediante resolución de fecha 26 de octubre de 2010 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y la imposición a la empresa de un recargo del 30%.

3º.- El INSS mediante resolución de fecha 31 de mayo de 2012 declaró los procesos de incapacidad temporal sufridos por la trabajadora Dª Amelia de fecha 16/03/2005, 23/03/2007 y 23/06/2008 tiene carácter de accidente de trabajo.

4º.- Interpuestas reclamaciones previas por la trabajadora y la empresa frente a las resoluciones del INSS las mismas fueron desestimadas.

TERCERO.-Que con fecha 11 de julio de 2.013, se dictó por el Juzgado de referencia Auto de aclaración cuya parte dispositiva es como sigue: 'Acuerdo la aclaración de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones de 1-7-2013 en los siguientes términos: HECHOS PROBADOS.- SEGUNDO.- El INSS mediante resolución de fecha 27 de noviembre de 2012, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y la imposición a la empresa de un recargo del 30%'.

CUARTO .- Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandante y codemandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La revisión propuesta en el escrito de impugnación ha de de encontrar acogida, ya que ambas partes reconocen la realidad de un pronunciamiento penal que aborda, siquiera parcialmente, los hechos enjuiciados, y que, además, porque resulta de fecha posterior, no es aludido en nuestra resolución de fecha 17 de febrero de 2010. Se expresará entonces lo siguiente: 'por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander, que conoció el procedimiento abreviado 274/2009 seguido por un presunto delito contra la integridad moral y de lesiones a instancia de la trabajadora contra el responsable de su empleadora y un compañero de trabajo, se dictó la sentencia nº 84/2011, de 23 de marzo, cuyo relato de hechos probados se da por íntegramente reproducido. La misma fue declarada firme por auto de 27 de septiembre de 2011.

SEGUNDO .- La revisión postulada, por la parte recurrente, del primero de los hechos probados, resulta sin virtualidad para el signo del fallo, ya que la existencia del procedimiento de despido seguido entre la actora y empresa demandada es tan sólo un aspecto parcial o antecedente de la actual reclamación. A fin de cuentas, en el ordinal primero, siquiera a través de una técnica inadecuada como la remisión ('per relationem') a otra resolución posterior de esta Sala, la de 17 de febrero de 2010, se dan por probados los hechos probados de esta sentencia, dictada en proceso de extinción del contrato de trabajo y reclamación de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales. En referido pronunciamiento, que transcribe el relato de hechos probados de la instancia, se hace referencia al anterior despido de la señora Amelia , la calificación de nulidad confirmada con fecha 23 de febrero de 2004 y las vicisitudes que fueron propias del incidente de readmisión. En cualquier caso, es nuestro pronunciamiento posterior el que recoge todas las circunstancias que sustentan el recargo y en el que se basa el acta de infracción del año 2012, desde el inicio de la prestación de servicios hasta la fecha de la extinción indemnizada.

TERCERO .- La modificación del ordinal segundo tampoco ha de tener acogida, ya que el recargo no se basa tan sólo en la contingencia profesional del 16 de marzo de 2005 sino que, tal como justifica la resolución de 27 de noviembre de 2012, afecta a tres procesos de incapacidad temporal por accidente de trabajo, del 16-3-2005 al 19-10-2006, del 23-3-2007 al 22-3-2008 y del 23-6-2008 al 22-1-2010. Por otro lado, el fundamento de la propuesta de recargo trae causa inmediata del acta de infracción de 25 de marzo de 2011, vinculada al proceso de oficio que resolvió el Juzgado de lo Social nº 4. Esta sentencia no confirmó el acta, como indica la parte impugnante, ya que el proceso de oficio no tiene esa finalidad, pero sí justificó alguna de las circunstancias, como la vulneración de la dignidad de la persona, que justificó la imposición de una sanción por infracción muy grave, dada la falta de ocupación efectiva y la falta de cumplimiento del requerimiento judicial.

CUARTO .- La expresión de lo que se considera una relación de 'todos los pronunciamientos judiciales' es la sesgada referencia de uno sólo, el que siguió a consecuencia del acta de infracción del año 2004. Sin embargo, la imposición del recargo, insistimos, no se funda en la actuación inspectora del año 2004, que se contrae además a un breve período de tiempo, desde el 9-6-2004 al 23-6-2004, cuando nuestra resolución posterior, sin embargo, a la que remite la resolución ahora recurrida, 'per relationem', ya contempla, además, las circunstancia sobrevenidas que suponía el no dar ocupación efectiva pese al requerimiento judicial.

QUINTO .- Respecto a la consignación como antecedente de la existencia de expediente de incapacidad permanente, carece de relevancia para el signo del fallo, dado que el objeto de aquel fue la trascendencia incapacitante de las dolencias de la actora, pero no específicamente, como en el caso actual, si las bajas sufridas derivan de contingencia profesional, como ahora se declara. En nuestra resolución de 17 de febrero de 2010 ya se estableció, además, la vinculación de la enfermedad con la conflictividad laboral y, en cualquier caso, la eventual existencia de una predisposición anímica tampoco excluiría tal conflicto, definido en nuestro antecedente como 'hostigamiento' como circunstancia específica desencadenante de los procesos de incapacidad temporal.

SEXTO. - La relación de los múltiples procesos judiciales, habidos entre la empresa y el trabajador, no resulta necesaria ya que, siquiera de forma deficiente, a tenor del calado, además, de la cuestión litigiosa, la resolución de instancia remite, en el ordinal primero de los hechos probados, a nuestro último pronunciamiento, de 17 de febrero de 2010. En ésta se contiene la completa singladura, administrativa y judicial, de los antecedentes que justifican el pronunciamiento actual. Tan sólo no se incluye referencia a la resolución penal firme posterior, la 84/2011, del Juzgado de lo Penal nº 3, de 23-3-2011, que se ha incorporado a propósito de la revisión postulada por la parte impugnante.

SÉPTIMO .- Sin incidencia la referencia a la situación preventiva de la empresa, que no se justifica efectuada en los años 2006-2008. Se basa además en prueba no fehaciente, si no ha sido tenida en cuenta por el Magistrado de instancia, frente al contenido del acta de infracción. En cualquier caso, tampoco puede obviarse que la imposición del recargo no se funda tan sólo en la infracción de tales exigencias preventivas sino básicamente en la existencia de una conducta mantenida de conflicto.

OCTAVO .- En el primero de los motivos dedicado a la revisión de los fundamentos de derecho, se expresa la infracción, por indebida aplicación, de los artículos 1 y 3 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , en relación con el artículo 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En resumen, se alude al efecto de cosa juzgada que sobre la calificación actual de la contingencia debe operar en virtud del proceso de incapacidad anterior. Sin embargo, en aquel proceso no se abordó la naturaleza común o profesional de la dolencia, sólo el grado, a diferencia de la resolución citada, del Tribunal Supremo, de 14-2-2005, que se refiere a dos procesos consecutivos de incapacidad temporal y permanente, en el primero acerca de la calificación de la contingencia y su posterior incidencia en el de reconocimiento de la incapacidad definitiva por las mismas dolencias. El pronunciamiento que reconoce la incapacidad total se refiere, además, a los exclusivos efectos de acotar el alcance de las dolencias, sobre la vinculación del proceso psíquico con los conflictos suscitados en el ámbito laboral. Ninguna efectividad puede existir de la llamada doctrina de los 'actos propios' porque la mera solicitud de la incapacidad, y el reconocimiento de ésta sin mayor debate acerca de la contingencia, no puede vincular ni comprometer una demanda en donde específicamente se solicita la calificación como accidente laboral de tres procesos de incapacidad.

Ésta singularidad aleja también el supuesto ahora enjuiciado del que se alude y resuelto por la Sala del TSJ de Navarra, de 18 de marzo de 2005, si se trataba del proceso de revisión de una incapacidad permanente ya calificada cuando no concurrían hechos nuevos que lo justificasen tal nueva calificación. Al contrario del caso actual, en el que no existe calificación anterior y sí hechos nuevos que se incorporan al relato de lo que también constituyen nuevos pronunciamientos en los que se vincula patología psíquica y circunstancias de hostigamiento laboral. En concreto, la resolución de 17 de febrero de 2010.

NOVENO .- Ninguna infracción se produce del artículo 115.2.e de la Ley General de la Seguridad Social , ya que los procesos de incapacidad temporal sobre los que incide el recargo, derivan, sin que sean necesarios grandes alardes dialécticos, de accidente de trabajo-enfermedad del trabajo. Así lo expresa nuestra resolución 102/2010, en la que se dice que 'no estamos aquí por tanto ante una mera conflictividad entre empleada y empresaria sino ante una situación de hostigamiento' y entre los hechos probados se hace referencia a 'un trastorno adaptativo en reacción a situación laboral que continúa'. También, con valor de hecho probado, se expresa en los fundamentos de derecho que la conducta de la empresa 'ha motivado un acreditado daño psicológico, con varias bajas por depresión o trastorno ansioso depresivo, reactivo a situaciones de conflicto'.

El término 'lesión' sugiere, en un primer acercamiento, la idea de traumatismo, acción o irrupción súbita y violenta de un agente exterior, como por ejemplo, la herida producida por un golpe, quemadura, corte, o caída. Es decir, una lesión derivada de una acción súbita, violenta y externa, como ya se vino a plasmar en el artículo 100 de la Ley 50/1980, de 8-10, de Contrato de Seguro : 'lesión corporal que procede de una causa fortuita espontánea, exterior y violenta, independiente de la voluntad del asegurado'.

El concepto de lesión fue sin embargo ampliado desde la importante sentencia del Tribunal Supremo de 17-6-1903 , hace más de cien años. La sentencia declaró accidente de trabajo la ceguera por intoxicación saturnina (de plomo), que había sufrido un trabajador de un taller de fundición, y estableció la doctrina de que el concepto lesión debía ampliarse a las lesiones de evolución insidiosa o lenta y comprendiendo tanto la herida que se manifiesta externamente como la dolencia sin manifestación externa y el trastorno fisiológico o funcional.

Conforme a esta línea doctrina consolidada, es accidente la lesión psicosomática y la enfermedad producida por el deterioro lento y progresivo ( Sentencias, entre otras, de 27-12-1995 [ RJ 1995, 9846], 22-3-1985 [RJ 1985 , 1374] , 25-9-1986 [RJ 1986 , 5175] , 29-9-1986 [RJ 1986 , 5202] , 4-11-1988 [RJ 1988, 8529 ] y 27-10-1992 [RJ 1992, 7844]. Se encuentra superado entonces el criterio que asimila el accidente con traumatismo sin tener en cuenta que gramaticalmente se estima como lesión el daño corporal procedente de herida, golpe, o enfermedad y, de forma más amplia, cualquier daño o perjuicio.

Se comprende dentro de ese concepto de lesión no sólo el daño físico ocasionado en los tejidos sino también el trauma que produce impresiones duraderas en lo psíquico. Por ejemplo, los originados en el 'acoso sexual' (STSJ Galicia 24-1- 2000 [AS 2000, 60]), en el acoso moral o psicológico (mobbing) ( STS de 18-1-2005 [RJ 2005, 1157], S. Juzgado Social de Navarra 24-9-2001 [AS 2001, 3192]); STSJ Madrid 17-5-2004 (AS 2004, 2165]), entre otras muchas). También en los supuestos de estrés profesional ( STSJ País Vasco de 7-10-1997 [AS 1997, 3163]) o de burn-out ( STSJ País Vasco 2-11-1999 [AS 1999, 4212]).

En la actualidad la mayoría de las dolencias son enfermedades vinculadas con el trabajo, como en nuestro caso, y no tanto los accidentes de trabajo típicos, en el sentido expuesto, y que se encontraban en el origen de la legislación en la materia. La asimilación al accidente laboral de la 'enfermedad' entendida como un proceso paulatino de quebrantamiento de la salud del trabajador contraída en o por el trabajo ha supuesto la ampliación de la noción de 'lesión corporal' desde el sentido estricto referido y constituye uno de los más importantes factores que ha contribuido a la expansión de dicho concepto de accidente.

La enfermedad de evolución lenta y progresiva estará normalmente listada pero si así no sucede, tratándose de enfermedad contraída por el trabajador en el desempeño de su ocupación laboral, ha de acreditarse la exclusiva causalidad del trabajo desarrollado en la aparición de la patología, física o psíquica, detectada (STS de 24 mayo -5- 1990 [RJ 1990, 4498]) y esto es lo sucedido en el caso actual.

DÉCIMO .- Relacionado con lo anterior, se encuentra la referida vulneración del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social . El recargo procede, aunque no se trate de una estricta situación de acoso en el trabajo o 'mobing'. El hecho de que la sentencia de esta Sala extinguiera la relación laboral de la actora con la empresa, con fundamento en una vulneración de de su dignidad y formación profesional, no acarrea, sin embargo, como se pretende, que se imponga el recargo partiendo del reconocimiento de una situación de mobbing o acoso laboral.

Resulta cierto que los riesgos psicosociales se encuentran en el ámbito de aplicación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, que regula la Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL). El art. 14 LPRL indica que el empresario debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio, adoptando en el marco de sus responsabilidades cuantas medidas sean necesarias para tal fin, siguiendo un sistema de gestión y planificación de las actividades preventivas y valiéndose de una organización y los medios necesarios. El art. 15 de la LPRL establece como principio de la acción preventiva que el empresario debe planificar la prevención 'buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo'. Y el artículo 25 exige una regulación específica de protección de los trabajadores que se encuentren «manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'.

El empresario tiene la obligación entonces de la identificación y eliminación de los riesgos, así como la evaluación de los que no han podido ser evitados, aplicando las medidas resultantes de la evaluación mediante una acción planificada para la prevención de esos riesgos ( art. 15 y 16 ; arts. 3-9 LPRL ). También le es exigible adecuar las condiciones del puesto de trabajo a las condiciones personales y al estado biológico del trabajador ( arts. 15.1.d y 25 LPRL ) o llevar a cabo las actividades de prevención valiéndose de expertos con la formación adecuada, y que puedan desempeñar el papel de trabajadores designados por la empresa o integrarse en un servicio de prevención propio a ajeno concertado con la empresa, donde tendrá que haber expertos en la evaluación y diagnóstico de riesgos psicosociales ( arts. 30 y 31 LPRL ). Asimismo la obligación de vigilancia de la salud para la detección de enfermedades psíquicas ( art. 29 LPRL ).

En el caso particular del acoso, el empresario tiene la obligación de prevenir la aparición de posibles conductas de hostigamiento psicológico en la empresa. Y lo debe hacer a través de la información, formación, medidas organizativas, etc.

La Nota Técnica Preventiva (NTP) 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT) define el acoso moral como 'el ejercicio de violencia psicológica externa que se realiza por una o más personas sobre otra en el ámbito laboral, respecto de la que existe una relación asimétrica de poder, de forma sistemática y prolongada en el tiempo' y lo considera como 'una forma característica de estrés laboral, que presenta la particularidad de que no ocurre exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempeño del trabajo o con su organización, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en cualquier empresa entre los distintos individuos'. Se incluye en nuestro ordenamiento esta figura con las Leyes 51/2003, de 2 de diciembre sobre igualdad de oportunidades, no discriminación y acceso universal de las personas con discapacidad, y la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que llevan a cabo la transposición de las Directivas comunitarias 2000/43 (LCEur 2000, 1850) y 2000/78 ( LCEur 2000, 3383) , si bien se limita a un concreto tipo de acoso, el acoso discriminatorio y por razones muy concretas (origen racial o étnico, la discapacidad, la orientación sexual...).

Como dice la sentencia de 23-12-2003 (AS 2003, 4176) de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , la psicología ha definido el acoso laboral como situaciones de persecución a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, y depresión, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo porque no puede soportar el estrés al que se encuentra sometido.

El acoso moral o mobbing se integra por un elemento intencional lesivo, ya proceda del empleador o superiores jerárquicos (bossing) o por compañeros (mobbing horizontal). Se compone de actuaciones hostiles, que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos ( STSJ Cataluña de 28-11-2001 [AS 2002, 249]).

La doctrina especializada en este materia incluye en esta categoría de mobbing las siguientes conductas: 1) Ataques contra la víctima: el superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones. 2) Ataque mediante aislamiento social. 3) Ataques a la vida privada. 4) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona. 5) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona.

Sin embargo, no todo ejercicio abusivo de las potestades puede calificarse de acoso. Tampoco tal persecución es asimilable a una falta de sintonía personal. Las tensiones derivadas del trabajo por cuenta ajena, propias de las connaturales imposiciones de orden y disciplina que acontece en la organización empresarial, no pueden recibir la calificación, sin más, de acoso moral en el trabajo, ni tampoco la discrepancias, contrariedades o tensiones generada en el trabajo o por el trabajo, que en este caso han motivado multitud de procedimientos, puede calificarse como acoso en el trabajo.

En el supuesto actual, la mera utilización de la palabra 'hostigamiento', en aquella resolución de esta Sala, no significa, sin embargo, la realidad de una estricta situación de mobbing. Delatan los hechos analizados en tal resolución, eso sí, que se ha producido un acreditado daño psicológico, con varias bajas por depresión o trastorno ansioso depresivo, reactivo a situaciones de conflicto. Siquiera la 'clara desatención a a los requerimientos de la Inspección de Trabajo y a una resolución judicial, debe considerarse como mobbing porque falta la extrema gravedad (ataques personales, humillaciones extremas, insultos, etc.) que califica a la situación de acoso, la que ha excluido también la resolución penal.

El conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas. Por un lado, todo conflicto no es manifestación de un acoso moral, de donde se desprende que la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto. Por otro lado, la ausencia de un conflicto explícito no elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible su manifestación externa en un conflicto larvado, aunque unido a otros indicios; y por último la existencia de un conflicto explícito puede ser un indicio de la existencia de acoso moral.

En efecto, como se declara en sentencias 8999/2006 de 18 diciembre (AS 2007 , 2136) ; 11 de febrero de 2004 (AS 2004, 1788) , de la Sala de lo Social de Cataluña, 'es necesario delimitar lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas' que pueden desencadenar padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener (...) 'De este modo, no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, como acoso moral; es decir, no toda manifestación del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, puede calificarse como acoso moral, sin perjuicio, obviamente, de que tales prácticas abusivas encuentren respuesta a través de otras vías previstas legalmente. Para recibir la consideración jurídica propia de acoso, ha de envolverse la actuación empresarial desde el prisma de una presión que ha de ser maliciosa y con cierta continuidad en el tiempo, con claro objetivo degradante para la personalidad del trabajador afectado por la conducta. Elementos que por sí fueron puestos de manifiestos en la STSJ de Castilla-La Mancha de 28 de mayo de 2002 (AS 2002, 2807). Estos son, en definitiva, situaciones fácticas coyunturales que determinan el análisis y carga de prueba que sustente toda acción que tienda a la declaración del acoso moral y extraer, por ello, las consecuencias jurídicas apropiadas'. Y añade la sentencia citada que 'no es parangonable el acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial

Sin embargo, tampoco puede considerarse que el único incumplimiento de la empresa sea la falta de evaluación del riesgo específico. La resolución que impone el recargo no se basa de forma exclusiva en el acta de infracción 957/2004, sino en la sentencia de esta Sala 102/2010 y el acta de infracción 13667/11-T, de 25-3-2011, motivada por esta última resolución. Es decir, analiza toda la evolución del conflicto laboral desde el año 2004, en una amplia proyección diacrónica. Se trata de los mismos hechos que justificaron la extensión del acta de infracción, motivadora del proceso de oficio de 16-1-2012, que reconoció la vulneración de la dignidad, de la ocupación efectiva y la incidencia en el derecho en la integridad física en la salud.

No hablamos, por ello, del mero 'fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL, al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ), lo que 'sujetará al empresario a la consecuente responsabilidad'. Sino de una actitud reiterada, que, sin llegar a constituir un supuesto de estricto acoso, ha justificado, entre otras sanciones, la motivada por conculcación de la dignidad de la trabajadora.

Nos encontramos ante un supuesto de acoso moral, por cuanto faltan elementos definitorios esenciales del mismo para proceder a su estimación, ya que, si bien ha quedado acreditado que la conducta empresarial y del entorno laboral en el que se encontraba la recurrente, le produjeron un daño en la esfera de sus derechos personales más esenciales, aquella situación se califica por rasgos aun más exigentes y degradantes.

Por ello, el incumplimiento de las obligaciones de la demandada ha de tener, de acuerdo con la doctrina general sobre el recargo antes expuesto, una precisa consecuencia en orden a la aplicación de dicho instituto sancionador cuya aplicación, en estos términos, ha de ser matizada, como hacemos a continuación.

UNDÉCIMO .- Analizada tanto la referida vulneración del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y más en concreto, respecto a la vulneración de los criterios sobre el porcentaje sobre el recargo, que alegan tanto la empresa, como las entidades gestoras, debemos partir de que el recargo de prestaciones, tiene una naturaleza mixta, de forma que sobre un sustrato indemnizatorio se construye una figura con elementos propios del Derecho sancionador. La finalidad originaria del recargo de prestaciones a partir de la fijación de una responsabilidad objetiva con indemnización tasada en la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 es modular dicho sistema, abriendo un resquicio para una indemnización superior a la tasada en aquellos casos en los que se pueda imputar culpa al empresario como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención. Al recargo se le confiere además una funcionalidad de prevención de los incumplimientos de la normativa de seguridad y salud laboral, en la medida en que la prohibición de su aseguramiento busca incitar al empleador a adoptar las medidas preventivas exigidas, al no poder transferir el coste de los incumplimientos a una compañía aseguradora.

A partir de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por la Ley en el 50%, para permitir su fijación por la Entidad Gestora en una cifra que debe situarse entre el 30% y el 50%. A dicha fijación se le ha dado con ello un significado sancionador, en la medida en que lo relevante para la fijación no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en cuenta que la imposición de un porcentaje del 50% supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo.

Ahora bien, el silencio de la norma legal sobre los criterios de fijación del porcentaje de recargo no debe interpretarse como la apertura de un espacio de discrecionalidad administrativa, puesto que en ese caso se incurriría en una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por el contrario, al situarnos en un terreno punitivo, han de aplicarse los criterios propios del Derecho Punitivo, si bien a este respecto nos hemos encontrado con dos opciones. La primera de ellas sería la de acudir analógicamente a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , así como a los artículos 21 y 22 del mismo en los que se relacionan las circunstancias atenuantes y agravantes.

Sin embargo, buscando la misma 'ratio legal' que inspira el procedimiento de recargo de prestaciones, no ha de ser esa la referencia, como ya hemos dicho en otra ocasión, sino aquélla que presenta una mayor analogía, que es la contenida en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales. Son estos mismos criterios los que, debidamente acreditados en la relación de hechos probados, deben inspirar también la graduación del porcentaje de recargo aplicado y, en cuanto constituyen normas jurídicas que limitan la arbitrariedad administrativa, han de servir como parámetros de legalidad en el control judicial de los actos administrativos de aplicación.

Tal posibilidad de revisión fue reconocida por la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de enero de 1996 (RJ 1996, 112) , recurso 536/1995 . En concreto, la posibilidad de reconsiderar en suplicación el importe del recargo, fundamentando dicha posición en el hecho de que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica

Las circunstancias expuestas justifican su imposición en grado del 40%, ya que no existe un acoso laboral, en sentido estricto, que justificaría el 50%, pero tampoco un mero incumplimiento de criterios preventivos, sino una situación mantenida de conflicto, en cuyo contexto, como ya hemos dicho, se vulneraron también la dignidad y otros derechos de la trabajadora, lo que justificó la correspondiente sanción y, de forma previa, permitió también extinguir su relación laboral.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por José Antonio Rodríguez Asesores, S.A. y el deducido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro, dictada con fecha uno de julio de 2013 , proc. 629/2012, en virtud de demanda seguida por Dª Amelia y José Antonio Rodriguez Asesores, S.A., contra Dª Amelia , José Antonio Rodríguez Asosores, S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua MC Mutual, sobre Seguridad Social, revocando dicha resolución a los únicos efectos de fijar el porcentaje de recargo en un 40%, confirmando el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La empresa recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0007/14, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.