Sentencia SOCIAL Nº 223/2019, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 1, Rec 146/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

ALBACETE

SENTENCIA: 00223/2019

C/TINTE,3 3 PLANTA

Tfno:967 596 77/4-3-2

Fax:967522850

Correo Electrónico:social1.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 4

NIG:02003 44 4 2019 0000434

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000146 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Adriana

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ESPERANZA RONCERO PONCE

DEMANDADO/S D/ña: Jenaro , FOGASA

ABOGADO/A:MARIA AMPARO GARCIA BOIX, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

S E N T E N C I A Nº 223/2019

En Albacete, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, María Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, los autos deDespidoseguidos ante este Juzgado bajo elNúmero 146/19, seguido a instancia de Dª Adriana , representada y asistida por la Graduado Social Dª Esperanza Amparo Roncero Ponce, contra el empresario D. Jenaro , asistido de la Letrada Dª Amparo García Boix; con traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, que no compareció al acto del juicio, habiéndose citado al Fogasa que no comparece, pese a estar citado, cuyos autos versan sobre despido nulo o improcedente, con vulneración de derechos fundamentales, atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de febrero de 2019 tuvo entrada en este Juzgado la presente demanda, que previo turno de reparto, correspondió a este Juzgado, demanda en la que la parte actora, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia por la se estimase íntegramente la presente demanda.

SEGUNDO.-Se admitió a trámite la demanda por decreto de fecha 1 de marzo de 2019, se señaló el acto del juicio el día 6 de junio de 2019. Llegado el día del señalamiento se celebró el acto del juicio, exponiendo las partes comparecientes cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación efectuada al efecto, elevando finalmente sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

El Ministerio Fiscal no compareció al acto del juicio, remitiendo escrito a este Juzgado con fecha 30 de mayo de 2019 en el que comunicaba su no asistencia, al considerar que no se dan los requisitos en lo referente a la vulneración de derecho fundamental.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-La parte actora, D. Adriana , con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden del empresario D. Jenaro , desde el 20 de marzo de 2018, mediante contrato indefinido de apoyo a los emprendedores con un período de prueba de un año, con la categoría profesional de camarera, con un salario mensual de 1.273,40€ (contrato de trabajo aportado con escrito de la parte actora de fecha 22 de mayo de 2019 y nóminas de la trabajadora, documento nº 4 de su ramo de prueba).

No consta que la trabajadora haya sido representante de los trabajadores.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de diciembre de 2018, la empresa procedió a comunicar a la Sra. Adriana la finalización de contrato tras no superar el período de prueba, comunicación que se da aquí por reproducida, documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, en el que consta:

'Le comunicamos la rescisión por no haber superado el período de prueba del contrato celebrado con Vd. el día 20 de marzo de 2018 de acuerdo con la cláusula cuarta del mismo con efecto del día de hoy'.

La empresa entregó a la trabajadora documento de liquidación y finiquito por la cuantía de 1.425,48€, documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada.

TERCERO.-La trabajadora se encontraba en situación de Incapacidad Temporal desde el día 14 de diciembre de 2018 por cervicalgia (documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora).

Se ha aportado por la parte actora conversación de Whatsapp entre la trabajadora demandante y el empresario D. Jenaro (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora y nº 3 del ramo de prueba de la parte demandad).

CUARTO.-Se presentó papeleta de conciliación por la parte demandante ante la UMAC, cuyo acto celebrado el día 12 de febrero de 2019, termino sin avenencia, documento aportado por la parte actora a requerimiento del Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la parte actora, Dª Adriana acción de despido, para que se declare la nulidad con vulneración de derechos fundamentales o la improcedencia del despido, con las consecuencias legales que procedan; considerando que el despido se ha producido con vulneración de derechos fundamentales, al haber sido despedida cuando se encontraba de baja por I.T., sin que se hubiera interrumpido el período de prueba, comenzando la baja el día 14 de diciembre de 2018, siendo despedida el día 17 de diciembre de 2018 y comunicándole el empresario que recoja el finiquito mediante conversación de whatsapp del día 14 de diciembre de 2018.

Pretensiones a las que se opone la parte demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda. Se alega que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental por lo que el despido no es nulo, que la comunicación del cese fue el 14 de diciembre y no el 17 de diciembre como alega la parte actora. Cuando el empresario comunica a la trabajadora su cese, ésta no se encontraba de baja ni había manifestado que estuviera de baja, no existe discriminación porque la Incapacidad Temporal de la trabajadora no era de carácter duradero y hay que tener en cuenta que la trabajadora tenía un contrato de trabajo indefinido con un período de prueba de un año.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes que ha sido concretada en los hechos probados.

TERCERO.-Procede en primer lugar analizar si el cese que comunicó el empresario a la trabajadora ha existido vulneración de derechos fundamentales, basada en la vulneración de la dignidad de la trabajadora, al haber sufrido un trato discriminatorio que tiene como causa la situación de baja médica, que dada su cualidad colocan a la trabajadora en situación de especial vulnerabilidad. Considera la parte actora que es clara la conducta discriminatoria que se produce por el despido y por consiguiente la vulneración del derecho fundamental de la trabajadora.

Entiende la parte actora la posible aplicación de la doctrina del TSJUE de 1 de diciembre de 2016, C-395/15 asunto Daouidi (ES) que ha calificado como nulo el despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal.

Pues bien, al respecto, sin duda el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 1 de diciembre de 2016, en el asunto C-395/15 Daouidi ha determinado un aumento considerable en pretensiones como la presente, destinadas a la postre a superar la tradicional consideración del carácter de improcedencia de la vinculación del despido de personas en situaciones de incapacidad temporal en base a la distinción entre enfermedad y discapacidad ( STS de 3 de mayo de 2016 con cita en la misma de precedentes). En este punto sin duda la citada sentencia del TJCE resultan especialmente interesante la cita de los parágrafos 42 y 45, recogiendo el primero: Por esa razón, a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de justicia ha estimado que el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, EU:C:2013:222 , apartado 38; de 18 de marzo de 2014, Z., C-363/12 , EU:C:2014:159 , apartado 76, y de 18 de diciembre de 2014, FOA, C-354/13 , EU:C:2014:2463 , apartado 53).Y en el segundo se disponePor consiguiente, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 (véase, por analogía, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 , EU:C:2013:222 , apartado 41).A su vez resulta relevante destacar que la doctrina del TJCE en el caso Daouidi tiene como base el planteamiento de una cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social Nº 33 de Barcelona, quien sobre la citada resolución, dicta su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 , donde declara la nulidad del despido sufrido por el Sr. Jose Enrique y a su vez esa sentencia resulta revocada por la STSJ de Cataluña de fecha 12 de junio de 2017 , en el que declara el despido improcedente, siendo especialmente relevante esta sentencia en la medida en que procede a analizar la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en el siguiente sentido:

Debemos señalar, que de los considerandos 42 al 55, que también reproduce la sentencia de instancia, si alguna cosa ponen en evidencia, por la importancia que tienen en la resolución de este recurso, es que en principio el estado físico del trabajador accidentado es reversible (considerando 46); que 'el concepto delimitación 'duradera' de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de 'discapacidad' al que se refiere la Directiva 2000/78, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme (considerando 51); el régimen jurídico de la incapacidad 'temporal', con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como 'duradera', en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU (considerando 52); que el 'carácter 'duradero' de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (considerando 53); y por último, 'Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter 'duradero', ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico (considerando 55)'.

La traslación de la citada doctrina determina una doble exigencia probatoria en orden a la posibilidad de apreciar la concurrencia de la situación discriminatoria determinante de la nulidad pretendida, como es por una parte alcanzar la convicción de que concurre la situación de duradera respecto a la incapacidad del interesado, elemento de naturaleza objetiva y en segundo lugar, alcanzar la convicción de que existe una relación causal entre la situación equiparable a discapacidad y la decisión adoptada por la empresa, elemento subjetivo que sin duda requiere a la prueba de presunciones como cauce normal a la hora de establecer ese presupuesto.

En el caso de Dª Adriana , debe excluirse la posibilidad de declarar la nulidad, el Ministerio Fiscal no compareció al acto del juicio, al considerar que no se dan los requisitos de la vulneración de derecho fundamental alguno. Aún así, cabe decir que desde la perspectiva de la doctrina expuesta se debe concluir que la parte actora no ha desplegado especial prueba técnica destinada a adquirir la convicción de que realmente puede merecer la situación de duradera de la limitación (cervicalgia) que sufría a fecha 14 de diciembre de 2018, es más el proceso era corto como así se acredita por el parte de baja, aportado por la propia actora (documento nº 2 de su ramo de prueba). Y de la prueba desplegada a instancia de la parte actora no se acredita que la Sra. Adriana se encontrase en situación de imposibilidad duradera de trabajar, no se ha desplegado prueba objetiva que así lo acredite, y a dicha parte correspondía acreditarlo en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC , siendo por tanto notorio que la decisión de la empresa en orden a poner fin a la relación laboral no se encuentra en la existencia de una previsión de que la demandante no pudiera realizar su labor por motivos de salud.

Pero, es que además, cuando el día 14 de diciembre de 2018, el empresario comunica a la trabajadora vía whatsapp que no vaya a trabajar y recoja el lunes su finiquito, cese que posteriormente comunica por escrito, el empresario ni siquiera conocía que la trabajadora estuviese en el Hospital ni que le iban a dar la baja. Y ello lo acredita la conversación de whatsapp que ha sido aportada por ambas partes, mantenida entre la trabajadora y el empresario, el día 14 de diciembre de 2018, a las 11:28 horas, siendo que a esa hora la trabajadora acaba de llegar al Servicio de Urgencias del Hospital General de Albacete, tal y como consta en el parte de urgencias, hora de ingreso: 11:27 horas, por lo que el empresario no conocía que la demandante estuviese en el Hospital ni le fuesen a dar la baja.

Por tanto, cabe considerar que no ha existido discriminación alguna a la trabajadora, por lo que la comunicación por el empresario de la finalización de su contrato cuando todavía no conocía que se encontraba en situación de baja por enfermedad, no lesiona los derechos de los artículos 14 y 15 de la Constitución Española , por lo que en consecuencia procede la desestimación de la petición principal de nulidad del despido.

CUARTO.-Se solicita de forma subsidiaria se declare la improcedencia del despido sufrido por la actora.

Pues bien, en el caso de autos nos encontramos con una trabajadora que suscribe un contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores con un período de prueba de un año, firmándose el contrato el día 20 de marzo de 2018. Como se ha dicho cuando se comunica por whatsapp a la trabajadora que no vaya a trabajar y que recoja su finiquito el empresario no sabía que a la Sra. Adriana le iban a dar la baja. La comunicación escrita que se hace a la trabajadora el día 17 de diciembre de 2018, se refiere precisamente a la rescisión de su contrato por no haber superado el período de prueba.

El artículo 4 del del Real Decreto 3/2012 regula el contrato de apoyo a emprendedores, estableciendo los siguientes requisitos: es un contrato indefinido, puede ser a jornada completa o parcial y se fija la existencia de un período de prueba de un año, siendo la característica mas importante de este contra, más allá de ser un contrato indefinido, el establecimiento de un período de prueba de un año, superando el máximo que hasta este momento recogía el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 14 de seis meses. Y durante el periodo de prueba de un año, cualquiera de las dos partes podrán extinguir la relación laboral sin necesidad de preaviso ni acreditar ni justificar ningún tipo de causa, siendo que si la extinción se produce duran el primer año, el trabajador no tendrá derecho a ningún tipo de indemnización.

En consecuencia, con los requisitos de un contrato de apoyo a emprendedores como el que unía a las partes en el caso de autos, el empresario puede extinguir la relación laboral sin necesidad de preaviso ni acreditar ni justificar ningún tipo de causa, lo que ocurre en el caso de autos, ya el día 14 de diciembre de 2018, el empresario comunica a la trabajadora que no vaya a trabajar y que le deja el documento de liquidación y finiquito y un pagaré con todo lo debido, comunicándole el día 17 de diciembre de 2018 por escrito que el contrato quedaba rescindido por no haber superado el período de prueba, sin que el empresario tenga que acreditar en dicha comunicación ni justificar ningún tipo de causa, solamente que al estar en período de prueba, no lo ha superado.

El artículo 14 del Estatuto de los Trabajadora también prevé que, 'Durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso'.

Se alega por la parte actora que el contrato no se suspendió al estar en situación de Incapacidad Temporal la trabajadora el día 14 de diciembre de 2018. Pero, como ya se ha argumentado, cuando el empresario comunica a la trabajadora que no vaya a trabajar y que recoja la liquidación y el finiquito, no ha quedado acreditado que supiese que la trabajadora estaba en el médico y que posteriormente le iban a dar la baja, con fecha 14 de diciembre de 2018, por lo que difícilmente el período de prueba podía quedar interrumpido.

En consecuencia, en virtud de lo dispuesto por la normativa aplicable, el cese de la trabajadora en período de prueba, cabe considerarlo procedente, por lo que procede la íntegra desestimación de la demanda rectora de las presentes actuaciones.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOla demanda interpuesta a instancia de Dª Adriana , representada y asistida por la Graduado Social Dª Esperanza Amparo Roncero Ponce, contra el empresario D. Jenaro , asistido de la Letrada Dª Amparo García Boix; con traslado de la demanda al Ministerio Fiscal, que no compareció al acto del juicio, habiéndose citado al Fogasa que no comparece, pese a estar citado, deboABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de las pretensiones de la parte actora.

Notifíqueseesta sentencia a las partes a las que se advierte queno es firme, ya que contra la misma cabe interponerRECURSO DE SUPLICACIONpara ante laSALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA,debiendo en su caso, anunciar el propósito de hacerlo dentro de losCINCO DÍASsiguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante al hacerle la notificación de la sentencia, de su propósito de entablar el recurso, pudiendo también anunciarse el recurso por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o representante ante este Juzgado y en el indicado plazo.

Previniendo a la empresa demandada que para recurrir deberá acreditar haber ingresado la cantidad de 300 euros en la cuenta corriente de éste Juzgado de lo Social Nº 1 abierta en la entidad Banesto de ésta ciudad con la identificación 'recursos de suplicación' y nº 0038-0000-69-0146-2019 y la consignación, en su caso, de la cantidad objeto de la condena en la cuenta de este Juzgado en la misma entidad bancaria con identificación 'depósitos y consignaciones' y nº 0038-0000-69-0146-2019.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, Doy fe.