Sentencia SOCIAL Nº 223/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 841/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000841/2018
NIG: 3803844420170000866
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000223/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000123/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Hermenegildo ; Abogado: ANGEL EGUREN GOYA
Recurrente: AUTOMATICOS CANARIOS S.A.; Abogado: VICTORIA EUGENIA LORENZO AFONSO
Recurrente: BINGOS AC ALEMAN S.A.U.; Abogado: VICTORIA EUGENIA LORENZO AFONSO
Recurrente: JUCAMALE S.L.; Abogado: VICTORIA EUGENIA LORENZO AFONSO
Recurrido: BINGOS SIETE ISLAS S.A.; Abogado: VICTORIA EUGENIA LORENZO AFONSO
Recurrido: SALMATIL S.L.; Abogado: VICTORIA EUGENIA LORENZO AFONSO
Recurrido: APUESTAS CANARIAS DEPORTIVAS S.L.; Abogado: VICTORIA EUGENIA LORENZO
AFONSO
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de marzo de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 841/2018, interpuesto por D. Hermenegildo , 'Automáticos
Canarios, Sociedad Anónima', 'Jucamale, Sociedad Limitada' y 'Bingo AC Alemán, Sociedad Anónima
Unipersonal', frente a la Sentencia 204/2018, de 22 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de
Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 123/2017, sobre reclamación de cantidad (diferencias por
funciones superiores, horas extraordinarias y bolsa de vacaciones). Habiendo sido ponente el Magistrado D.
FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Hermenegildo se presentó el día 7 de febrero de 2017 demanda frente a 'Automáticos Canarios, Sociedad Anónima', 'Jucamale, Sociedad Limitada', 'Bingo AC Alemán, Sociedad Anónima Unipersonal', -Bingos Siete Islas, Sociedad Anónima-, -Salmatil, Sociedad Limitada-, -Apuestas Canarias Deportivas, Sociedad Limitada-, D. Mateo , y D. Melchor , en la cual alegaba que las empresas demandadas formaban un grupo de empresas para el que prestaba sus servicios el demandante desde el 11 de septiembre de 2013; que aunque el actor tenía reconocida la categoría de auxiliar administrativo y percibiendo un salario neto mensual de 1.119,17 euros prorrateados en realidad realizaba funciones de contabilidad y asesoría contable, siendo Licenciado en Administración y Dirección de Empresas, por lo que consideraba que tenía que percibir el salario propio de esa categoría. Además afirmaba que prestaba servicios en horario de lunes a viernes de 8.15 a 17.15 horas teniendo que acudir dos fines de semana al mes a realizar lo que se denominaba -guardias-, los sábados y domingos de 8.00 a 15.00 horas, considerando que por ello había realizado un total de 133 horas extraordinarias; y que además no se le había pagado la bolsa de vacaciones prevista en el convenio colectivo. Terminaba solicitando que se dictara sentencia condenando a las demandadas a pagar al actor, por los anteriores conceptos, un total de 28.794,32 euros, con el 10% de mora patronal.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 123/2017, en fecha 18 de junio de 2018 se celebró juicio en el cual el demandante desistió de la demanda frente a las personas físicas codemandadas y redujo el importe reclamado a 16.312,24 euros. La parte demandada se opuso alegando falta de legitimación pasiva de todas las empresas a excepción de 'Automáticos Canarios, Sociedad Anónima' y 'Jucamale, Sociedad Limitada' porque solamente integraban un grupo a efectos mercantiles pero no laborales, habiendo el actor trabajado solamente para las dos empresas mencionadas; que las diferencias del mes de enero de 2016 estarían prescritas, que el salario del actor ascendía a 1.348,77 euros brutos prorrateados; que el demandante no realizaba funciones de contabilidad, sino únicamente volcado de datos contables, estando ubicada en Las Palmas la auditoría de cuentas y asesoría contable; que el horario del demandante era de 8.30 a 15.15 horas, con media hora para comer, por lo que no hacía horas extras, porque aunque se hacían guardias cada 6 ó 7 fines de semana, se compensaban con 1 día de libranza entre semana; que no le correspondía cantidad por bolsa de vacaciones al disfrutarlas el actor en tres periodos; y que la reclamación de horas extraordinarias resultaba genérica.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 22 de junio de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: -Que estimando, en parte, la demanda formulada por DON Hermenegildo frente a las empresas AUTOMÁTICOS CANARIOS, SA, BINGOS SIETE ISLAS, SA, BINGO AC ALEMAN SAU, JUCAMALE, SL, SALMATIL, SL, APUESTAS CANARIAS DEPORTIVAS, SL, debo condenar y condeno solidariamente a las mercantiles AUTOMÁTICOS CANARIOS, SA, JUCAMALA, SL y PINGO AC ALEMAN, SAU, a que abonen al demandante la cantidad de 4.069,48 euros.

Asimismo, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva, debo absolver y absuelvo a las codemandadas BINGO SIETE ISLAS, SA, SALMATIL, SL y APUESTAS CANARIAS DEPORTIVAS, SL, de las pretensiones en su contra formuladas-.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: -
PRIMERO.- DON Hermenegildo , suscribió contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, convertido en indefinido, con JUCAMALE, SA, con antigüedad de 11 de septiembre de 2013, a jornada completa por 40 horas semanales, con categoría profesional de Administrativo, percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.348,77 euros, prestando sus servicios en las oficinas sitas en la Calle Panamá, Nº 11, Polígono Industrial Costa Sur, (contrato de trabajo, convención en indefinido y nominas aportadas por ambas partes, así como del interrogatorio de la demandada)

SEGUNDO.- Para AUTOMÁTICOS CANARIAS, SA, el actor realizaba las siguientes funciones: introducía en el sistema los datos contables, llevaba las cuentas, realizaba pagos a los bancos, hacía ingresos, pagaba los impuestos, en general cuadraba las cuentas que después remitía a la central de Las Palmas, (declaración de Don Sabino trabajador de Bingo Siete Islas SA para la que presta servicios como Administrativo y folios 143 a 145 del ramo de prueba de la parte demandante).



TERCERO.- Venía realizando una jornada de 08.23 a 13.40 horas y de 14.09 a 17.20 horas de lunes a viernes; con guardias los sábados cada siete semanas aproximadamente, de 08.00 a 14.30 horas, librando un día, (folios 63 a 358 del ramo de prueba de la parte demandada y testifical de Don Sabino ).



CUARTO.- El actor tiene titulación de Licenciado en Administración y dirección de Empresas, Diplomado en Ciencias Empresariales, con Máster Universitario en Asesoría Fiscal y Contable por la Universidad de La Laguna, (folios 126 a 127 del ramo de prueba de la parte demandante)

QUINTO.- La relación laboral se extinguió el 16 de diciembre de 2016, por voluntad del trabajador, mediante escrito de baja voluntaria en el que solicitó la liquidación, saldo y finiquito, (folio 136 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- Durante el año 2016, disfrutó de los siguientes periodos de vacaciones: 10 días en marzo; 12 días en junio; 8 días en agosto, (folios 26 a 28 del ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Consta en nómina la categoría profesional de Auxiliar administrativo, y los siguientes conceptos y cantidades que se le venía abonando al trabajador: Salario base: 734,52 € P.P extras: 291,60€ Asistencia: 140,33€ A Cta. Convenio: 146,26€ Plus transporte: 36,06€ Total: 1.348,77€ OCTAVO.- El salario base de un Titulado de Grado Superior asciende a 1.703,64 euros, (folios 59 a 62 del ramo de prueba de la parte demandada).

NOVENO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Oficinas y despachos de Santa Cruz de Tenerife, (no controvertido).

DÉCIMO.- Las empresas demandadas cuentan con asesores contables y tributarios externos, (folios 363 a 446 del ramo de prueba de la parte demandada).

UNDÉCIMO.- JUCAMALE, SA, fue constituida en escritura pública de fecha 21 de junio de 1990, dedicada a la organización y celebración de apuestas deportivas, lotería y otros juegos. Tiene oficina Calle Panamá, Nº 11, Polígono Industrial Costa Sur, Santa Cruz de Tenerife y domicilio social en Luis Morote, 39, Las Palmas de Gran Canaria. Es Administrador único Don Melchor . Aparecen como apoderados solidarios Don Melchor y Doña Asunción , (poder para pleitos y folios 146 a 168 del ramo de prueba de la parte actora, así como interrogatorio de la demandada) DUODÉCIMO.- AUTOMÁTICOS CANARIOS, SA, fue constituida en escritura pública de fecha 8 de mayo de 1980, con objeto social: empresa operadora para la gestión y explotación de máquinas recreativas de tipo A, B, C y apuestas, así como la gestión y explotación del resto de actividades incluidas en los catálogos de juegos recreativos, de azar y de apuestas, loterías, entretenimiento, ocio, así como el alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia. Tiene su domicilio social en C/ Garlopa s/n, parcela 3, esquina con la Calle Paleta Aguimes, Las Palmas, con oficinas en Calle Panamá, Nº 11, Polígono Industrial Costa Sur, Santa Cruz de Tenerife. Forman el Consejo de Administración: Don Jesus Miguel , consejero delegado solidario y secretario; Doña Constanza , consejera; Doña Coro , consejera; Don Melchor , consejero delegado solidario y presidente, (folios 169 y 176 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMO

TERCERO.- APUESTAS CANARIAS DEPORTIVAS, SL, fue constituida mediante escritura pública de fecha 3 de octubre de 2014, con objeto social principal: la actividades de juegos de azar y apuestas recogido en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas aprobada por la vigente redacción extraída de la Tabla de Códigos CNAE 2009. Tiene su domicilio social en C/ La Garlopa, 1-3 Aguimes, 35, Las Palmas de Gran Canaria. Forman el Consejo de Administración: Don Alfredo , consejero; Don Melchor , consejero; Don Ángel , consejero delegado solidario y presidente; Don Jesus Miguel , consejero delegado solidario y secretario, (folios 177 a 192 del ramo de prueba de la parte actora) DECIMO

CUARTO.- SALMATIL, SL, fue constituida mediante escritura pública de fecha 21 de junio de 1990, con objeto social: la urbanización de terrenos, la promoción, construcción y venta de edificios, bien en bloques o por fincas independientes; explotación de hoteles; además de la organización y celebración de apuestas deportivas, lotería y otros juegos de azar. Tiene su domicilio social en La Naval, 37, 2º Las Palmas de Gran Canaria. Es administrador único don Jesus Miguel , (folios 193 a 200 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMO

QUINTO.- BINGO SIETE ISLAS, SA, fue constituida mediante escritura pública en fecha 14 de marzo de 1989, con objeto social: la explotación de uno o varios Salas de Bingo y, en su caso, de los restaurantes juegos de azar que pudieran autorizarse, así como, en su caso, los servicios complementarios de los mismos. Tiene su domicilio social en C/ Numancia, Nº 20, Santa Crus de Tenerife. Se rige por un Consejo de Administración formado por: Don Jesus Miguel , consejero delegado solidario y presidente; Don Jesús , consejero; Doña Coro , consejera; Doña Coro , consejera; Don Melchor , consejero delegado solidario y secretario, (folios 201 a 212 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMO

SEXTO.- BINGO AC ALEMAN CASIMIRO, SAU, fue constituida mediante escritura pública en fecha 30 de marzo de 2006, con objeto social: la explotación de una o varias salas de bingo y, en su caso, de los restantes juegos de azar que pudieran autorizarse así como los servicios complementarios de los mismos, incluido los servicios de hostelería; las actividades enumeradas podrán también ser desarrolladas por la Sociedad, total o parcialmente, de modo directo, mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo. Tiene su domicilio social en C/Panamá, Nº 5, Santa Cruz de Tenerife. Es socio único AUTOMÁTICOS CANARIAS, SA.

Actúa bajo la estructura orgánica de un Consejo de Administración, formado por: Don Jesus Miguel , presidente; Don Melchor , consejero delegado; y, Don Jesus Miguel , Director General, (poder para pleitos y folios 213 a 230 del ramo de prueba de la parte actora).

DECIMOSÉPTIMO.- Presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 27/01/2017, celebrándose la comparecencia sin avenencia el día 02/03/2017, (folio 22 de autos)-.



QUINTO.- Por parte de D. Hermenegildo , por un lado, y de 'Automáticos Canarios, Sociedad Anónima', 'Jucamale, Sociedad Limitada' y 'Bingo AC Alemán, Sociedad Anónima Unipersonal', por otro, se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; ninguna de las partes ha presentado escrito de impugnación.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 19 de octubre de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 11 de marzo de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El demandante presta servicios para la demandada 'Jucamale, Sociedad Limitada', presentando en 2017 demanda en la cual alegaba que aunque estaba contratado como auxiliar administrativo, realizaba funciones de contable, reclamando el salario propio de esta última categoría, con las diferencias devengadas en el año 2016, así como el pago de las horas extras que entendía que había realizado por tener que trabajar uno de cada dos fines de semana, más la bolsa de vacaciones, y que se condenara a las diversas empresas demandadas de forma solidaria al entender el demandante que formaban grupo de empresas.

La demanda es estimada solo de forma parcial en instancia; la juzgadora considera probado que el actor introducía en el sistema datos contables, y hacía llevanza de cuentas ingresos y pagos, pero que la contabilidad en sentido estricto la llevaba una asesoría en Las Palmas, por lo que no le correspondería al demandante la categoría de titulado sino de oficial de 1ª, reconociendo diferencias entre el salario de un oficial de primera y un auxiliar administrativo conforme a la tabla salarial del convenio colectivo -calculando las diferencias solo por el concepto de salario base, en 16 pagas anuales-. En cuanto a las horas extraordinarias, considera probado la juzgadora que el horario del demandante era de 8,23 a 13,40 y de 14,09 a 17,20 horas de lunes a viernes, más un sábado cada siete semanas en horario de 8 a 14,30 -librando un día- (queriendo decir que cuando tenía que trabajar un sábado, se le compensaba con un día adicional de descanso entre semana, como se alegó en contestación), por lo que no considera probadas las horas extras cuya realización se amparaba por el demandante solo en el hecho de tener que trabajar algunos fines de semana. Y en cuanto al grupo de empresas, lo declara con respecto a tres de las demandadas ('Automáticos Canarios, Sociedad Anónima', 'Jucamale, Sociedad Limitada' y 'Bingo AC Alemán, Sociedad Anónima Unipersonal') al entender que el actor prestaba servicios tanto para 'Jucamale, Sociedad Limitada' como para 'Automáticos Canarios, Sociedad Anónima' Canarios, y que ésta es socio único de 'Bingo AC Alemán, Sociedad Anónima Unipersonal'.



TERCERO.- Disconformes con esta sentencia la recurren en suplicación tanto la parte actora como las demandadas condenadas. El primero pretende que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad las pretensiones deducidas por el actor en cuanto a diferencias por trabajos de superior categoría y horas extraordinarias, para lo cual plantea al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dos revisiones de hechos probados, y luego, en un único motivo deducido por el 193.c, plantea dos censuras jurídicas diferentes y sin relación entre sí. Por su parte, las empresas condenadas lo que pretenden es que se absuelva a las codemandadas 'Automáticos Canarios, Sociedad Anónima' y 'Bingo AC Alemán, Sociedad Anónima Unipersonal', y aparentemente también que se rectifique el importe objeto de condena, planteando con estos objetos un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la misma ley. Ninguno de los recursos ha sido objeto de impugnación por la parte contraria.



CUARTO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



QUINTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



SEXTO.- La primera modificación del relato de hechos probados interesada por el actor recurrente afecta al ordinal 3º de dicho relato, pues pretende revisar el mismo consignando que la jornada que realizaba el actor era de 46 horas semanales argumentando que de las hojas de control horario aportadas por las demandadas, folios 63 a 358, resulta que además de un horario de trabajo de 8.23 a 13.40 y de 14.09 a 17.20 horas de lunes a viernes, se acredita la realización de -guardias- con más frecuencia que las siete semanas que reconoce la juzgadora, alegando que la testifical fue contradictoria en relación con los días de libranza. El texto alternativo que propone dice lo siguiente: -Venia realizando una jornada semanal de 46 horas y treinta y dos minutos concretada en el siguiente horario de 08.23 a 13.40 horas y de 14.09 a 17.20 horas de lunes a viernes; con guardias cada dos sábados de 08.00a 14.30 horas, librando un día ( folios 63 a 358 del ramo de prueba de la parte demandada y testifical de Don Sabino )-.

SÉPTIMO.- La revisión interesada por el actor se ampara en exactamente los mismos documentos usados por la juzgadora, sin que de un nuevo examen de los mismos resulte que las conclusiones fácticas de la sentencia de instancia son manifiestamente erróneas, pues no se evidencia que las -guardias- las tuviera que hacer el actor cada dos sábados; aparte de ello, la juzgadora empleó una prueba testifical para formar su convicción en relación a ese hecho probado, y en suplicación la Sala no puede efectuar nuevas valoraciones de este tipo de prueba. Todo ello conduce a desestimar el motivo planteado.

OCTAVO.- En segundo lugar, el actor pretende modificar el hecho probado 8º de la sentencia, para recoger un importe diferente del salario que correspondería a un titulado de grado superior conforme al convenio de oficinas y despachos; solo cita para tal revisión, y no de forma especialmente clara, la tabla salarial publicada del convenio colectivo, proponiendo como texto alternativo el siguiente: -El salario base de un Titulado de Grado Superior asciende a 1.654,02 euros-.

NOVENO.- Tampoco se puede acceder a esta pretensión, pues ni la tabla salarial de un convenio colectivo oportunamente publicada es un documento hábil a efectos de modificar los hechos probados -porque no es técnicamente un -documento-, sino una norma jurídica comprendida en el principio -iura novit curia--, ni el ordinal 8º del relato fáctico de la sentencia -o la propuesta de texto alternativo- está recogiendo un hecho, sino una simple afirmación del contenido de una norma jurídica, que como tal, se debe tener por no puesta en hechos probados y no vincula a la Sala.

DÉCIMO.- En cuando al motivo que las empresas demandadas deducen por el artículo 193.b en realidad lo que alegan es que si el salario bruto prorrateado del actor, percibido como auxiliar administrativo, ascendía a 1.348,77 euros y luego en fundamentación jurídica se concluye que como oficial de primera administrativo debería haber cobrado 1.353 euros prorrateados, la diferencia a percibir sería sólo de 4,23 euros mensuales, por lo que, según la empresa recurrente, no adeudaría nada al demandante.

UNDÉCIMO.- El alegato de las empresas recurrentes obvio es que ni pretende modificar el relato de hechos probados, ni tampoco suscita ninguna censura jurídica en debida forma, pues lo que ha hecho la juzgadora es calcular las diferencias entre el salario de la categoría reconocida y la debida reconocer únicamente en lo que se refiere al concepto de salario base (en 16 pagas anuales), con lo cual aunque el actor percibiera un salario mensual prorrateado de 1.348,77 euros brutos, lo hecho por la juzgadora de instancia no se puede concluir que obedezca a un error material o aritmético, sino que podría haber entendido que el actor percibía de la demandada complementos salariales que no eran compensables con el salario base y que habría cobrado en igual cuantía con independencia de la categoría profesional que tuviera reconocida. Si en ello había un error de la juzgadora, sería en cualquier caso de valoración jurídica y la forma de combatir este tipo de errores es por un motivo del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que se concretaran las normas o jurisprudencia que se entienden infringidas, motivo que las demandadas, en lo que a las diferencias salariales se refiere, no han deducido. En consecuencia, procede desestimar el motivo.

DUODÉCIMO.- En el motivo que el demandante deduce al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia en primer lugar infracción del artículo 11 de la Orden de 31 de octubre de 1972 por la que se aprueba la Ordenanza Laboral para la actividad de oficinas y despachos, alegando en síntesis que el demandante realiza tareas propias de la categoría de titulado superior definidas en esa norma reglamentaria, y que si bien la titulación académica que se posee no determina el encuadramiento automático en una categoría, el actor afirma, a partir de un nuevo examen de la testifical, que la empresa buscaba titulados universitario y las funciones que realizaban en la demandada requerían conocimiento especifico en la materia de contabilidad, por lo cual considera que se le debieron reconocer las retribuciones de la categoría de titulado superior.

DECIMO

TERCERO.- La vigencia de la norma jurídica que el actor denuncia como infringida es, cuando menos, cuestionable. En cualquier caso, aunque consta en hechos probados que el actor tiene formación universitaria superior, incluyendo un 'Master' en asesoría fiscal y contable (hecho probado 4º), las funciones que desempeñaba no eran la de la llevanza regular de la contabilidad de la empresa, sino, de conformidad con el hecho probado 2º, la introducción mecánica de datos contables en el sistema, realizar pagos a bancos y administración tributaria, efectuar ingresos, y una llevanza de cuentas genérica, cuadrándolas para luego remitir las mismas a la central de la empresa en Las Palmas, todo ello con unas notas de trabajo repetitivo, sencillo y mecánico, pues como señala la juzgadora en fundamentación jurídica el actor no tomaba decisiones en materia de contabilidad o asesoramiento, encargándose de todo ello la asesoría contable externa que tiene la empresa en Las Palmas. Teniendo en cuenta que esa capacidad de decisión en materia contable parece esencial en un puesto de trabajo de titulado superior, y que el resto de las tareas, al ser menos complejas y sujetas a supervisión, pueden ser asumidas por alguien con alguna formación contable pero bajo la dependencia de otra persona, no se puede considerar incorrecta la conclusión de la sentencia de instancia relativa a que las funciones del demandante, aunque excedían las propias de un simple auxiliar administrativo, no se pueden considerar que cumplan todos los requisitos para atribuirlas a la categoría de titulado superior, lo cual conduce a desestimar la denuncia jurídica planteada.

DECIMO

CUARTO.- A continuación, en el mismo motivo, y sin separación alguna, el actor reproduce los artículos 34.1 y 35 del Estatuto de los Trabajadores sobre horas extras, insistiendo en que venia realizando una jornada semanal de 46 horas y 32 minutos según los registros horarios aportados por las demandadas, con lo que en el periodo del 1 de enero al 16 de diciembre de 2016 habría realizado 2.322 horas en computo anual 'eliminando las llamadas guardias, las vacaciones y los fines de semana que el actor no prestaba servicios' y que si bien admite una cierta falta de concreción en la demanda, en la que se pedía el pago de 133 horas extraordinarias sin concretar los días y horas en las que las realizó, entiende que por facilidad probatoria era la empresa demandada la que estaba en mejor disposición para acreditar el horario de trabajo del actor, y que hasta que no se aportaron los listados de firma de entrada y salida el actor no pudo calcular el total de horas extras realizadas.

DECIMO

QUINTO.- Resultan llamativos los errores aritméticos que reiteradamente se cometen por el actor. En su demanda se afirmaba que realizaba una jornada de 46 horas semanales, pero si se afirmaba en la misma demanda que su horario de trabajo era de 8:15 a 17:15 de lunes a viernes, que son 9 horas diarias -si todo el tiempo transcurrido entre una y otra hora era computable como trabajo efectivo-, entonces las horas de trabajo semanales serían 45, no 46. Y, por otra parte, si el actor no combate la afirmación del hecho probado 3º, sobre que su horario de trabajo era de 8:23 a 13:40 y de 14:09 a 17:20 de lunes a viernes, eso, si también equivale en su integridad a tiempo de trabajo efectivo, representa 8 horas y 38 minutos al día, y un total de 43 horas y 10 minutos semanales.

DECIMO

SEXTO.- En realidad, el recurrente parece olvidar que la reclamación de horas extraordinarias, en la demanda, no venía fundamentada en que su horario ordinario de trabajo de lunes a viernes superara las 40 horas semanales, sino en que, según afirmaba el actor, dos fines de semana al mes tenía que trabajar los sábados y domingos en horario de 8 a 15 horas, haciendo las llamadas 'guardias'; y era con ese tiempo de trabajo adicional los fines de semana que el demandante calculaba la existencia de una jornada semanal en promedio de 46 horas, y, presumiblemente, las 133 horas extraordinarias que reclamaba en su demanda. A la vista de esas alegaciones, lo que se deducía de la demanda era la existencia de una jornada ordinaria de 40 horas semanales, prestadas de lunes a viernes entre las 8:15 y las 17:15, y un tiempo de trabajo adicional los fines de semana que, sumado a la jornada ordinaria, en promedio determinaban una jornada semanal de 46 horas.

DECIMOSÉPTIMO.- Planteada la reclamación del actor en esos términos -que lo que se reclamaba por el mismo en concepto de horas extraordinarias derivaba de tener que trabajar varios fines de semana al mes- no puede sorprender que la juzgadora, tras considerar probado que las 'guardias' las hacía el actor en realidad cada siete semanas, y que ese trabajo adicional en sábado se le compensaba con un día adicional de descanso, terminase por desestimar la reclamación de horas extraordinarias, pues si el tiempo adicional trabajado los fines de semana se compensaban con descanso equivalente, como con carácter general establece el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el actor no tenía derecho a una contraprestación económica adicional en concepto de horas extraordinarias.

DECIMOCTAVO.- Lo que realmente está haciendo ahora el actor en su recurso es, a la vista del fracaso de sus alegaciones iniciales vertidas en la demanda, cambiar el fundamento de la reclamación de horas extraordinarias, pretendiendo que las mismas derivan no de trabajos adicionales los fines de semana, sino de superarse de forma continuada la jornada máxima ordinaria con el horario de trabajo de lunes a viernes. Esto representa una cuestión nueva, pues de la propia demanda no se desprendía la afirmación de que el horario diario normal ascendía a 9 horas, sino más bien a 8 -como se ha señalado, la jornada de 46 horas a la semana la deducía el actor de tener que trabajar algunos fines de semana-, y en este sentido, la propia juzgadora parece considerar que no todo el tiempo transcurrido entre la hora de entrada y salida equivalía a tiempo de trabajo efectivo, pues en fundamentación jurídica concluye que el actor trabajaba 40 horas semanales, posiblemente asumiendo la afirmación de la demandada sobre que había un periodo de descanso dentro de la jornada que no se computaba como trabajo efectivo. Como tal cuestión nueva, que no fue oportunamente suscitada y sujeta a debate y prueba en la instancia, no cabe introducirla por primera vez en suplicación, lo que obliga a desestimar la denuncia jurídica y, con ello, el recurso de la parte actora.

DECIMONOVENO.- Pasando a resolver el motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia planteados por la empresa demandada, en el mismo se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre grupos patológico de empresas, citando en concreto las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2002 , 29 de septiembre de 2015 o 21 de mayo de 2014 , alegando que, si bien las empresas demandadas forman un grupo mercantil, no concurren los elementos adicionales necesarios para que se pueda hablar de grupo de empresas con alcance laboral, porque el mero hecho de que 'Automáticos Canarios' sea el socio único de 'Bingos AC Alemán' es insuficiente para ello, ya que eso no significa unidad de caja entre ambas empresas, pasando luego a valorar la prueba afirmando que de la misma se desprende que la contabilidad de las empresas estaba separada y que hay sentencias anteriores que han rechazado la existencia de tal grupo patológico.

VIGÉSIMO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013, recurso 78/2012 recoge la actual orientación jurisprudencial en materia de grupos de empresas. La citada sentencia señala que el -grupo de sociedades- es una realidad organizativa en principio lícita y los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son; rectifica no obstante el criterio anterior que entendía que grupo laboral y grupo mercantil eran distintos, y declara que el grupo laboral presupone la existencia de grupo mercantil de empresas (con los requisitos previstos en el Código de Comercio), si bien el efecto de la responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del grupo tendrá lugar cuando en el grupo concurran factores adicionales, que la sentencia citada considera que son: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial, elemento que no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; 3º) la unidad de caja, también conocida como -promiscuidad en la gestión económica-, y que alude a la situación de -permeabilidad operativa y contable-; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa aparente, elemento íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas, y que en definitiva alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del -levantamiento del velo-; 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores (supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante).

VIGESIMO
PRIMERO.- La misma sentencia citada indica que son elementos insuficientes por sí solos para apreciar grupo de empresas con responsabilidad solidaria entre sus integrantes datos como: a) La dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues salvo los casos de uso abusivo de tal dirección unitaria tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; b) La existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una -unidad empresarial- (nuevamente, salvando los casos de utilización abusiva); c) Que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, lo cual no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales; d) La coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo.

e) El sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, salvo que eso comportara una dirección unitaria y abusiva.

VIGESIMO

SEGUNDO.- No siendo realmente controvertida la existencia de grupo a efectos mercantiles, la sentencia de instancia recoge en sus hechos probados que el actor, aunque estaba contratado formalmente por 'Jucamale, Sociedad Limitada' (hecho probado 1º), realizaba para 'Automáticos Canarios, Sociedad Anónima' determinadas tareas relacionadas con la contabilidad de esa empresa (hecho probado 2º). Esta circunstancia -un trabajador que es contratado formalmente por una empresa del grupo, pero en realidad también presta servicios simultáneamente para otra del mismo grupo, bajo el mismo contrato de trabajo-, integra el supuesto de la prestación indistinta de trabajo simultánea a favor de varias de las empresas del grupo, y el factor adicional de 'funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo', con el cual es posible, de acuerdo a la jurisprudencia, apreciar el llamado grupo de empresas a efectos laborales, pues para ello no es necesario que concurran varios de los factores adicionales, sino que basta uno de ellos. Fue, por tanto, correcta la condena solidaria de 'Automáticos Canarios, Sociedad Anónima' y 'Jucamale, Sociedad Limitada'.

VIGESIMO

TERCERO.- Lo que sí que resulta discutible es la inclusión en el grupo laboral de la mercantil 'Bingo AC Alemán Casimiro', pues si bien esa empresa está íntegramente participada por 'Automáticos Canarios', esta circunstancia, por sí sola, lo que determina es la integración de ambas mercantiles en un grupo 'ordinario', al tener que formular cuentas consolidadas; pero ni de esa circunstancia, ni de la acreditada prestación de servicios del actor para 'Automáticos Canarios' cabe deducir que esos servicios indistintos se hubieran prestado igualmente para 'Bingo AC Alemán Casimiro', pues ello ni consta ni se deduce de los hechos probados -la sociedad matriz y filial tienen distintos domicilios sociales, y ni siquiera consta que compartan centros de trabajo-, ni tampoco puede interpretarse como una unidad de caja entre esas dos demandadas, pues la unidad de caja viene referida a una permeabilidad o promiscuidad contable entre las empresas del grupo, de la cual no hay ningún indicio en el relato de hechos probados. Procede por tanto la estimación parcial del motivo, en el sentido de absolver a 'Bingos AC Alemán, Sociedad Anónima Unipersonal', pero manteniendo la condena de las otras dos empresas.

VIGESIMO

CUARTO.- Gozando el trabajador vencido de beneficio de justicia gratuita por disposición legal ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ) y determinando la estimación parcial del recurso de la empresa que la misma no se pueda considerar vencida ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de acuerdo con lo previsto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no procede hacer especial imposición de costas (en cualquier caso, no habiendo escritos de impugnación tampoco habría honorarios del letrado de la parte contraria que se pudieran incluir en costas).

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Hermenegildo , y estimamos parcialmente el presentado por 'Automáticos Canarios, Sociedad Anónima', 'Jucamale, Sociedad Limitada' y 'Bingo AC Alemán, Sociedad Anónima Unipersonal', frente a la Sentencia 204/2018, de 22 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 123/2017, sobre reclamación de cantidad (diferencias por funciones superiores, horas extraordinarias y bolsa de vacaciones).



SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia, en el único sentido de absolver a la demandada 'Bingo AC Alemán, Sociedad Anónima Unipersonal' de todas las pretensiones deducidas en su contra, manteniéndose el resto de pronunciamiento de la sentencia de instancia que no se opongan a tal absolución.



TERCERO: Condenamos al recurrente 'Automáticos Canarios, Sociedad Anónima' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



CUARTO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad -Banco Santander- con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0841 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.