Sentencia SOCIAL Nº 223/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 929/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0026714
Procedimiento Recurso de Suplicación 929/2018
MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE)
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 612/2016
RECURRENTE/S: D. Arsenio
RECURRIDO/S: INSS, TGSS, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES S.A. y FREMAP MUTUA
DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 223/2019
En el recurso de suplicación nº 929/18 interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SANTALICES
ROMERO, en nombre y representación de D. Arsenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 7 de los de MADRID, de fecha NUEVE DE MAYO DE DOS MIL DIEICIOCHO, ha sido Ponente la
Ilma. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 612/2016 del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Arsenio contra, INSS Y TGSS en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE), y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en NUEVE DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimando la demanda de D. Arsenio y confirmando la resolución recurrida, absuelvo al INSS y a la TGSS de cuantos pedimentos se deducían en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Arsenio , nacido el NUM000 de 1964, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Agente Auxiliar en instalaciones deportivas de la Empresa Municipal de Transportes, el día 22 de febrero de 2016 solicitó las prestaciones inherentes a ser declarado en incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 8 de abril de 2016, se denegó al actor estar incurso en situación de incapacidad permanente.

En dicha resolución se hacía constar, reseñando el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 8 de abril de 2016, que el cuadro clínico residual del actor consistía en Omalgia derecha, secuela de accidente de trabajo en 2006, intervenido en dos ocasiones (rotura porción larga del bíceps más rotura del labrum glenoideo + SSA) ya valorada, trastorno adaptativo, CRU de repetición (litiasis renal) En estudio del sueño, clínica nocturna y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Las derivadas del cuadro clínico, distintas lesiones respecto de las valoradas como IP parcial por Accidente de Trabajo, ya reconocida.



TERCERO.- Disconforme con dicha resolución, el actor formuló la preceptiva Reclamación Previa, que fue desestimada.



CUARTO.- Por sentencia del Jdo. de lo Social nº 33, dictada el 31 de noviembre de 2008 , se declaró al actor incurso en incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo para tareas de monitor de musculación. En dicha sentencia se declaraba probado que la categoría del actor desde 2002 era la de Agente Auxiliar.

Desde la reincorporación al trabajo, en febrero del año 2009, el actor desempeña las tareas propias de Agente Auxiliar que es la categoría del Convenio Colectivo que ostenta.

Las tareas habituales del actor son las de mantenimiento de la zonas deportivas de la EMT, salvo el gimnasio y sala de musculación, realizando tareas de control de acceso, cobro de cuotas, limpieza de servicios y vestuarios, barrer o recoger hojas y pintar las rayas del campo de futbol empujando un carro con sal y colaboración en el mantenimiento no técnico de las instalaciones.



QUINTO.- Por sentencia del Jdo. de lo Social nº 17, de 18 de febrero de 2011, confirmada por la del TSJ de 10 de octubre de 2011 se denegó al actor estar incurso en incapacidad permanente total, en resolución emitida respecto de demanda cursada por el actor contra la resolución del INNS sobre expediente de revisión por agravación, cuyo EVI determinaba que el cuadro clínico residual del actor era Omalgia derecha, secuela de accidente de trabajo en 2006, intervenido en dos ocasiones (rotura porción larga del bíceps más rotura del labrum glenoideo + SSA), trastorno adaptativo mixto reactivo, limitación movilidad del hombro últimos grados.

Idéntica pretensión fue desestimada por el Jdo. de lo Social nº 8, mediante sentencia emitida el 19 de enero de 2015, confirmada por la sentencia del TSJ de 30 de noviembre de 2015.

El Jdo. de lo Social nº 20, mediante sentencia de 10 de julio de 2009, desestimó la demanda de tutela de Derechos Fundamentales, basada en que tras el alta médica posterior al Accidente de Trabajo, se le habían encomendado tareas de su categoría de Agente Auxiliar

SEXTO.- Por resolución de la Comunidad de Madrid de 24 de agosto de 2015, se reconoció al actor un grado de discapacidad global del 39 %, 36 % más 3 puntos de factores sociales complementarios por trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena, limitación funcional en miembro superior derecho por tendinopatía de etiología traumática, discapacidad del sistema osteoarticular por osteoartrosis localizada, trastorno de personalidad de etiología psicógena, enfermedad del aparato digestivo, enfermedad del aparato genitourinario por nefrolitiasis. Baremo de movilidad negativo.

SEPTIMO.- El actor presenta las mismas limitaciones que se objetivaron en la sentencia del Jdo. de lo Social nº 33 en noviembre de 2008.

OCTAVO.- El actor acredita una base reguladora para la prestación de 2.607,45 €, estando de acuerdo ambas partes y la fecha de efectos sería la del cese en el trabajo'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 20.02.19.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Arsenio , nacido el NUM000 de 1964 y de profesión auxiliar en instalaciones deportivas, tramitó expediente de revisión de incapacidad permanente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS'), recayendo resolución desestimatoria fechada el 8 de abril de 2016.

Impugnada ante el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, la sentencia de 9 de mayo de 2018 confirmó dicha desestimación.

El actor ha recurrido en suplicación valiéndose de un único motivo, que ampara en el apdo. c) del art.

193 L.R.J.S.



SEGUNDO.- En él invoca ' el art. 194 1.b ) y 2 de la LGSS ' y manifiesta que en su momento se le reconoció una incapacidad permanente parcial para la profesión de monitor de musculación, que es la que corresponde, en lugar de la de agente auxiliar que toma como referencia la sentencia de instancia, y que aquella profesión no puede ser desempeñada, prueba de lo cual la empresa le destina a actividades sin relevancia respecto a las tareas de musculación. Por otra parte indica que existe un transtorno adaptativo mixto cronificado que evidencia una agravación de las patologías determinantes en su día del reconocimiento de incapacidad permanente parcial.

La decisión que debe tomar este Tribunal respecto a dicha petición no puede pasar por alto los previos pronunciamientos que ha emitido anteriormente sobre previos recursos del recurrente en materia de incapacidad permanente, que han sido tres.

El primero se contiene en la sentencia que confirmó la declaración de incapacidad permanente parcial acordada por el juzgado de lo social nº 33 de Madrid de 31/11/08. El segundo se contiene en la sentencia de 10 de octubre de 2011 (rec. 3821/11). La tercera en la sentencia de 30 de noviembre de 2015 (rec. 403/15).

La sentencia de 10 de octubre de 2011 aclara con gran precisión qué profesión ha de tomarse como referencia para determinar el posible grado invalidante del Sr Arsenio y al respecto manifiesta: ' El demandante actualmente sigue prestando servicios en la empresa con la misma categoría profesional de Agente auxiliar, si bien antes de la declaración de invalidez su puesto estaba en la sala de musculación (para el control de acceso al gimnasio y cobro de las cuotas, mantenimiento de las instalaciones y equipos, etc.) y tras ella en otro puesto de trabajo dentro de la misma categoría (colaboración en el mantenimiento no técnico de las instalaciones -piscina y campo de fútbol-'. El recurso pretendió revisar tal profesión y la Sala lo rechazó con este argumento: ' El motivo no puede ser admitido porque lo que pretende introducir la parte como contenido funcional de su profesión habitual es una descripción que se realiza con carácter general de una cualificación profesional de acondicionamiento físico en Sala de entrenamiento polivalente que comprende una competencias generales pero se distribuyen en puestos u ocupaciones relevantes, y por tanto, no serviría, inicialmente, para definir su profesión si no se enfoca hacia la de entrenador de acondicionamiento físico en gimnasio que es la que, en definitiva, le atribuyó la sentencia que reconoció la incapacidad permanente parcial y que fue confirmada por esta Sección de Sala. Por tanto, no puede pretender la parte introducir algo que constituye una argumentación jurídica respecto de un contenido funcional amplio y referido a todo un ámbito profesional sin especificar las que corresponde a un entrenador de acondicionamiento físico que no personal ni promotor o animador de actividades de acondicionamiento físico ni de actividades de fitness ni técnico de apoyo en la preparación física de deportistas, todas ellas comprendidas dentro del contenido que se pretende introducir'.

En coherencia, no cabe aceptar que la profesión del recurrente fuera la de monitor de musculación que alega en recurso, sino la de agente auxiliar en instalaciones deportivas.



TERCERO.- Sustentado el recurso sobre la base de una profesión que no consta, la lógica consecuencia es su desestimación, pues nada se argumenta sobre la eventual concurrencia de incapacidad permanente toral para profesión distinta a la de monitor de musculación.

Adicionalmente, hemos de repetir lo dicho en la indicada sentencia de 10 de octubre de 2011: ' Por un lado, la juez de lo social parte de la falta de agravación del estado patológico del demandante en tanto que no han empeorado de forma significativa como para impedir el desempeño de su actividad profesional, partiendo de la disminución del rendimiento que se le apreció al ser declarado en incapacidad permanente parcial. Por tanto, lo que habrá que determina en primer lugar es si el cuadro de padecimientos y limitaciones funcionales es semejante al que presentaba cuando fue declarado afecto de incapacidad parcial, ya que, de ser eso así, no existiría el empeoramiento o agravación que el artículo 143 de la ley General de la Seguridad Social exige para proceder a examinar la repercusión del nuevo cuadro sobre la capacidad laboral.

Pues bien, inalterado el cuadro de dolencias que se ha declarado en la instancia se observa que las que motivaron la incapacidad permanente parcial, lo que tuvo lugar en el año 2008 y se encuentran reflejadas en el hecho probado segundo, no se han visto alteradas respecto del que se ha constatado en el expediente de revisión de grado y que se recogen en el hecho probado tercero, de forma que, como bien ha marcado la sentencia de instancia, no es posible hablar de revisión de grado si las dolencias se mantienen'.

La misma conclusión se impone adoptar en esta sentencia, toda vez que el séptimo hecho declarado probado indica de modo expreso que la situación funcional del Sr. Arsenio es la misma que determinó su declaración de incapacidad permanente parcial y ese dato ni siquiera ha intentado revisarse.

El recurso decae.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Arsenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de MADRID de fecha NUEVE DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra INSS, TGSS, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES S.A. y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL (INCAPACIDAD PERMANENTE). En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 0 929/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 929/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.