Sentencia SOCIAL Nº 223/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00223/2019

-

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 597

Correo electrónico:

NIG:26089 44 4 2018 0001704

Equipo/usuario: MPF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000221 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000545 /2018

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaGRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACION, S.A.

ABOGADO/A:FERNANDO BELTRAN LEZAUN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Rafael

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sen t. Nº 223/19

Rec. 221/19

Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 221/19 interpuesto por GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACION, S.A. asistido del Letrado D. Fernando Beltrán Lezaún contra la sentencia nº 204/19 del Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño de fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve y siendo recurridos D. Rafael asistido por el Letrado D. Pedro María Prusén de Blas, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO.

Antecedentes

PRI MERO.-Según consta en autos, por GROPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACION, S.A. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Tres de Logroño, contra D. Rafael, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES .

SEG UNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-D. Rafael venía prestando servicios en la mercantil demandante, en virtud de contrato de trabajo suscrito el 13.04.2017, eventual por circunstancias de la producción y a tiempo completo, con una duración del 13.045.2017 al 12.08.2017.

Previamente ya lo había hecho del 13.02.2017 al 12.04.2017 en virtud de contrato de puesta a disposición suscrito por PALACIOS con la ETT RANDSTAD, a la que este trabajador estaba vinculado en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción.

SEGUNDO.- Con fecha 27.07.217 sobre las 17 horas sufrió un accidente de trabajo, al ser atrapada su mano derecha por la cadena en movimiento de un equipo de trabajo que estaba engrasando, o que le ocasionó la amputación de la falange distal del segundo dedo de la mano derecha y afectaciones en los tendones de los dedos tercero y cuarto de esa mano.

TERCERO.- El actor prestaba servicios en puesto de mantenimiento, estando asignado a la Sección de Pizzas I. En esta sección se diferencias por la empresa tres zonas (panadería, topping y encajado).

En esa zona, en la que se encontraban en esos momentos al menos dos trabajadores realizando trabajos propios del proceso productivo, se prepara la masa de las pizzas. Esta masa es suministrada por una unidad alimentadora, pasando sobre unas cintas transportadoras, por un sistema de rodillos y troqueles que efectúan el amasado y dan forma a la masa, para, seguidamente, añadir el topping a las bases ya conformadas, transportando a continuación las pizzas al horno, que una vez horneadas son envasadas y encajadas. En toda la línea se trabaja de continua.

La instalación dispone de diversos módulos con armarios cerrados en los que se alojan los mecanismos de transmisión de movimiento a los rodillos que remueven las cintas, laminan las masa, etc... la apertura de las puertas de los armarios de los módulos ha de realizarse con unas llaves especiales que están en el taller de mantenimiento, siendo los trabajadores adscritos a estas labores los que pueden disponer de ellas.

CUARTO.- El día del accidente el trabajador estaba prestando servicios en turno de tarde y sin que le hubiera sido comunicado en el cambio de turno la existencia de incidencia o avería pendiente de atención en su sección, se encontraba en el de Pizzas II ayudando a reparar unas averías a su compañero Carlos Antonio, que le había pedido que le ayudara.

Mientras estaba desarrollando esta tarea le llamó su encargado Luis Manuel, para que acudirá al taller de mantenimiento a recoger la carpeta con las fichas de mantenimiento preventivo a realizar esa tarde en su sección (pizzas I).

El trabajador fue al taller y recogió la carpeta para proceder a realizar los mantenimientos preventivos indicados, correspondientes a la semana 30 y entre éstos, engrase y lubricación de rodamientos ejes y rodillos de la máquina-instalación de Línea Panadería en Pizzas I, cuya periodicidad indicada era mensual.

El lubricado de rodamientos y rodillos se llevaba a cabo con la línea en funcionamiento, realizando simultáneamente los trabajos correspondientes los trabajadores de producción de la sección indicada. Habiendo realizado ya el engrase de los elementos sitos en los módulos situados en el lado izquierdo de la línea (según sentido de avance de las cintas), utilizando para ello un engrasador (bomba cargada con grasa alimentaria y boquilla conectada a la bomba con alargadera de unos 33 cm de longitud), abriendo los módulos donde se alojan los mecanismos de transmisión de movimiento, empleando la llave correspondiente, pasó al lado derecho de la línea para proseguir las labores de engrase de los rodamientos, ejes y rodillos en los módulos de ese lado.

Las labores a realizar consistían en el engrase y lubricación de los rodamientos que, junto con un sistema de cadenas, se encuentran cerrados en diversos armarios o módulos de acero inoxidable a lo largo de la línea. Estos elementos tienen como finalidad regular el estiramiento de cada uno de los rodillos laminadores, para dar a la masa el espesor deseado. En el exterior de la puerta de cada módulo existe una ruleta de ajuste del espesor. Para la apertura de los armarios es necesario utilizar una llave en cada uno de los dos puntos de fijación de las puertas, llaves de las que disponen los empleados de mantenimiento. Los módulos primero y cuarto del lado derecho de la línea disponen de seta de emergencia y en el tercer módulo la parda de emergencia se efectúa levantando cualquiera de las tapas de protección de los rodillos.

El trabajador abrió el armario del módulo denominado calibrador de masa FRITSCH LAMINATOR 300G (identificado como módulo 3) con las llaves de apertura, para proceder a engrasar los rodamientos, aplicando grasa alimentaria con el engrasador en el punto correspondiente. Al abrir el módulo, observando que la cadena de transmisión presentaba un color rojizo, y dado que los mecanismo de cadena precisar estar debidamente lubricados para que el movimiento de los rodillos sea adecuado y no provoque tirones que hagan que la masa presente irregularidades en su laminación, dejó el engrasador en el suelo y se dirigió al taller para pedir al encargado ( Luis Manuel) un bote para aplicar en la cadena un lubricado en spray. El encargado le indicó que el lubricante en spray no se podía aplicar en la cadena (por ser un lubricante de teflón), debiendo hacerse con grasa alimentaria aplicada a mano con cuidado.

El trabajador regresó a su puesto y procedió a efectuar la tarea a mano y sin parar la línea, sufriendo atrapamiento con el resultado indicado.

Durante la realización de su trabajo y en cumplimiento de la normativa de seguridad alimentaria, llevaba guantes de nitrilo.

La limpieza de cadenas en laminadores se contempla como mantenimiento preventivo mensual. Su limpieza más lubricado semestral, estando prevista su realización en la semana 41.

QUINTO.- A consecuencia de las lesiones sufridas el trabajador estuvo incurso en proceso de IT del que causó alta con secuelas el 12.02.2018.

Por las secuelas derivadas de ese accidente el actor ha sido declarado afecto de lesiones Permanentes No Invalidantes (baremos 27, 59, 65 y 110), con derecho a prestación por importe de 3.180 €.

SEXTO.- A resultas de este accidente se llevaron a cabo actuaciones inspectoras que culminaron con la extensión frente a la empresa y en fecha 13.04.2018 de Acta de Infracción que proponía la imposición de sanción por importe 4.000 €, por incumplimiento de normativa en materia de prevención de riesgos laborales del que deriva un riesgo grave de atrapamiento para los trabajadores, constitutivo de infracción GRAVE tipificada en art. 12.16.b LISOS que graduaba en grado mínimo. El contenido y fundamentos de este Acta se tienen aquí por reproducidos (folios 150ss).

Impuesta la sanción propuesta mediante Resolución que fue notificada a la parte en Noviembre18, impugno la parte la misma mediante recurso de alzada.

SÉPTIMO.- Remitido simultáneamente al INSS informe de contenido análogo a la anterior, con propuesta de recargo de prestaciones en un 35%, se dio traslado a las partes para alegaciones, lo que hicieron en tiempo y forma, dictándose con fecha 5.06.2018 Resolución que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Rafael el 27.07.2017 y, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado fueran incrementadas en un 35% con cargo exclusivo a la empresa responsable GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACIÓN S.A., estableciendo como efectos económicos de ese recargo a partir del 11.01.2018.

Formulada por la demandante y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución con fecha de salida 13.08.2018.

OCTAVO.- A resultas de este accidente se incoó también procedimiento penal cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad (autos de diligencias Previas 775/17); procedimiento respecto al que se decretó sobreseimiento provisional por Auto de 1.10.2018.

El actor alcanzó en fecha 24.09.2018 Acuerdo transaccional con la aseguradora de PALACIOS por el que recibía de aquella en concepto de indemnización por las lesiones sufridas en este accidente el importe de 21.811Ž86 €, renunciando con su percepción al ejercicio de cualquier acción judicial y reclamación legal que al respecto pudiera corresponderle contra esa aseguradora y/o su asegurado.

En documento de igual fecha el trabajador alcanzó acuerdo con la empresa de renuncia de acciones, a salvo del procedimiento ya instado por la empresa en materia de Recargo de Prestaciones.

NOVENO.- La evaluación de riesgos de la empresa identifica los riesgos de atrapamiento por y entre objetos en la realización de los trabajos de reparación y mantenimiento con la maquinaria y equipos en funcionamiento, riesgo que evalúa como muy grave (alto/posible), proponiendo al respecto las siguientes medidas preventivas:

- Informar a los trabajadores que siempre que se tenga que realizar cualquier operación se haga con la instalación parada, garantizando, en todo momento, que ninguna otra persona pueda accionar la máquina.

- Evitar llevar ropas holgadas y el pelo sin recoger.

- Extremar las precauciones en las proximidades de órganos móviles, cuando estos se encuentran en marcha.

- Evitar llevar anillos, brazaletes u otros objetos que puedan ser enganchados.

- No usar guantes en las proximidades de elementos con movimiento giratorio.

Ese mismo riesgo se identifica también de la condición de cumplimiento de procedimiento para la realización de las operaciones de limpieza, mantenimiento y revisión de instalaciones y equipos, riesgo que se evalúa como grave (medio/posible)(, proponiendo como medida preventiva la de hacer cumplir el procedimiento para realizar las operaciones de limpieza, mantenimiento y revisión de instalaciones o equipos.

DÉCIMO.- El manual de instrucciones de la máquina en a que tuvo lugar el accidente indica respecto a trabajos especiales dentro del margen de utilización de una determinada máquina/instalación, actividades de conservación y mantenimiento y eliminación de averías en régimen de servicio, descontaminación, los siguiente consejos de seguridad:

- Deben cumplirse las actividades y plazos previstos para la puesta a punto, conservación y mantenimiento así como inspecciones inclusive las instrucciones relacionadas con la sustitución de piezas/componentes. Dichas actividades deben llevarse a cabo únicamente por personal especializado.

- Todos los trabajos de reparación en maquinaria FRITSCH deben principalmente efectuarse cuando la máquina no está en funcionamiento.

- Hay que avisar al personal de servicio antes de iniciar cualquier trabajo especial o de conservación y mantenimiento. Encargar a una persona de la vigilancia dicho trabajo.

- Hay que prestar atención a las operaciones de marcha y parada según lo especificado en las instrucciones para el uso y las de conservación y mantenimiento en todos los trabajos que estén relacionados con el funcionamiento, armonización de la producción, cambio de equipo o puesta a punto de una determinada máquina/instalación y sus pertinentes equipos de seguridad como asimismo con la inspección,conservación y mantenimiento y reparación.

- Hay que prever un área desprotegida lo suficientemente amplia para fines de conservación y mantenimiento.

- De estar una determinada máquina/instalación completamente parada en caso de trabajos de conservación o mantenimiento y reparación, la misma debe protegerse de tal forma que resulte imposible su puesta en funcionamiento no autorizada, en cuyo caso ha de procederse tal y como sigue:

o Cerrar las instalaciones principales de mando con llave, quitar la lave y/o

o Colocar un indicador de aviso en el interruptor general.

Para obtener una protección óptima hay que cerrar la fuente de corriente con una cerradura para la cual sólo una persona tiene la llave. Así se puede evitar que la alimentación de corriente eléctrica de la máquina o línea sea conectada involuntariamente durante el mantenimiento.

- Los trabajos de conservación, mantenimiento y reparación deben realizarse sólo si la maquinaria se encuentra sobre suelo plano y lo suficientemente resistente y si está protegida de tal forma que resulte imposible una marcha espontanea de la misma y se hunda en el suelo.

- Todos los componentes y mayores grupos constructivos deben sujetarse adecuadamente a mecanismos elevadores y protegerse de tal modo que no causen peligro. Han de utilizarse solamente unos mecanismos de elevación idóneos y técnicamente adecuados así como unos medios receptores de cargas que dispongan de la oportuna fueras sustentadora. No permanecer ni trabajar por debajo de cargas en sustentación.

- Los trabajos relacionados con la sujeción de cargas y la orientación de gruistas han de ser realizados solamente por personal experimentado. La persona encargada de dicha orientación debe estar al alcance visual o vocal con el mismo.

- Al tener que realizar trabajos de montaje que se sitúan a una altura allá de la cuerpo humano, en tales casos han de utilizarse escalerillas y plataformas de trabajo que estén conformes a lo establecido en materia de seguridad, No utilizar elementos de máquina en funciones de escalerilla, en caso de trabajos en grandes alturas deben utilizarse medios protectores de caída.

- Asas, superficies de pisada, barandillas, descansillos, plataformas, escalerillas deben mantenerse libre de suciedad, nieve y hielo.

- La respectiva máquina, especialmente las conexiones y racores de la misma, debe(n) limpiarse de aceite, combustible o conservantes. No se deben utilizar agente limpiadores agresivos. No utilizar trapos deshilachados.

- Limpieza de la máquina o línea solamente según estas instrucciones.

- Una vez terminada la limpieza, ha de comprobarse en la totalidad de las tuberías de combustible, aceite para motores y aceite hidraulico si las mismas cuentan con fugas, elementos de unión aflojados, puntos de rozamiento y defectos. Cualquier defecto que haya ocurrido debe subsanarse sin demora.

- A la hora de realizar trabajos de conservación o mantenimiento y reparación, apretar las uniones atornilladas que se hayan aflojado.

- De ser necesario el desmontaje de instalaciones de seguridad a la hora de realizar trabajos de preparación, conservación o mantenimiento y reparación, dichas instalaciones han de montarse y revisarse de nuevo comprobando su estado operativo, tan pronto como se hayan concluido los citados trabajos

El fabricante dio formación a personal de la demandada, sobre manejo de la línea, del 13 al 19 de enero de 2014.

DECIMOPRIMERO.- Al trabajador se la hizo entrega el 8.02.2017 de la ficha de riesgos del puesto de trabajo, manual de higiene, prevención y buenas prácticas, formación e información sobre riesgos del puesto de trabajo y manual de acogido.

Posteriormente este trabajador recibió formación en las siguientes materias:

- Riesgos en el puesto, accidentes ocurridos, medidas para evitarlos, formas BRC/IFS, seguridad alimentaria y medio ambiente (9.02.2017).

- Carretillas elevadoras, elementos de la máquina, normas uso seguro, seguridades y diagrama de cargas (4.03.2017).

- Extinción de incendios (25.04.2017)

- Soldadura (26.04.2017)

- Carretillas elevadoras, elementos de la máquina, normas de uso seguro, seguridades y diagrama de cargas (20.05.2017).

- Plataformas elevadoras, elementos de la máquina, normas de uso seguro, seguridades y diagrama de cargas (24.06.2017)

- Torno y fresa, conocimiento básicos para el uso y manejo seguro de la máquina (20 a 22.06.2017)

Del 13 al 28.04.2017 recibió formación en el puesto.

DECIMOSEGUNDO.- Las operaciones de mantenimiento preventivo se planifican por semanas, dejándose para realizar en fin de semana aquellas que deben realizarse estando la maquinaria parada o hayan podido cumplimentarse de lunes a viernes.

FALLO.-Que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACIÓN S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador D. Rafael, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TER CERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACION S.A, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por Grupo Empresarial Palacios Alimentación SL, impugnando la resolución administrativa que decretó su responsabilidad por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido el día 27/07/17 por el trabajador de su plantilla, Sr. Rafael, y, la procedencia de imponerle un recargo del 35% sobre las prestaciones derivadas del mismo, interesando su revocación, o, subsidiariamente, la rebaja del porcentaje aplicado al 30%.

En desacuerdo con la anterior resolución, la empresa recurre en suplicación, formalizando dos motivos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del Art. 193 LRJS, denuncia las siguientes infracciones normativas:

- Conculcación, por indebida aplicación, del Art. 164.1 LGSS.

- Contravención, por incorrecta aplicación. del Art. 164.1 LGSS, en relación con el Art. 39.3 RD Legislativo 5/2000

El INSS y el trabajador accidentado se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia ha convalidado la resolución administrativa imponiendo el recargo de prestaciones, considerando que el accidente en que el trabajador codemandado resultó lesionado estuvo motivado por la infracción de medidas preventivas de su empresario, habida cuenta que su causación estuvo propiciada por la ausencia de un método seguro de trabajo del que hubiera sido informado el trabajador para evitar el contacto y atrapamiento de la mano por los elementos móviles de la máquina en funcionamiento cuando realizaba labores de mantenimiento preventivo, descartando la concurrencia de cualquier imprudencia por parte del operario accidentado en atención a las instrucciones recibidas de su encargado para actuar en la forma en que lo hizo.

En el primer motivo de censura, el discurso impugnatorio de la recurrente se asienta en dos pilares: En primer lugar, defiende que, en tanto en cuanto para la procedencia del recargo es necesaria la constatación de una infracción empresarial en materia preventiva, no cabe su imposición mientras la resolución administrativa sancionadora no haya ganado firmeza. En segundo término, muestra su discrepancia con la causa del accidente apreciada judicialmente, alegando que el motivo de que se produjera ha sido la imprudencia del trabajador, ya que la acción de mantenimiento que llevó a cabo, no estaba prevista en su orden de trabajo, siendo ajena a las labores de mantenimiento preventivo encomendadas, habiendo actuado por propia iniciativa, desatendiendo las instrucciones y la formación recibida en el sentido de que el acceso a los puntos de engrase debe realizarse utilizando la correspondiente herramienta con boquilla, como así lo acreditan, los partes firmados por el demandante, en los que se observa una foto explicativa de cómo debe llevarse a cabo dicha operación, indicando los pasos a seguir y que no se debe introducir la mano, y también, las fichas relativas al mantenimiento, que debe realizarse con la máquina parada.

A) Interpretando el Art. 123 LGSS, cuyo contenido reproduce textualmente el Art. 164 del vigente RD Legislativo 8/2015 la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1.- Para la imposición del recargo de prestaciones a cargo del empresario incumplidor de sus obligaciones en materia preventiva, es necesaria la concurrencia de tres requisitos, que han de darse de manera acumulativa: a) La comisión patronal de una infracción consistente en la inobservancia de alguna medida de seguridad especial o general, siendo suficiente al efecto la contravención de las normas genéricas o deuda de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) Una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, siendo admisible su acreditación por todos los medios de prueba incluso las presunciones ( SSTS 22/06/15, Rec. 853/14; 20/11/14, Rec. 2399/13)

2.- En cuanto al alcance de la diligencia empresarial exigible en el cumplimiento del deber de prevención, se ha puesto de relieve que e l derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo tiene dimensión constitucional ( Art. 40.2 CE), y aparece igualmente contemplado en el Art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22/06/81, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Para la adecuada salvaguarda de ese derecho en nuestro ordenamiento jurídico el legislador ordinario ha establecido la obligación empresarial de garantizar la seguridad y la salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo ( Art. 14.2 LPRL), señalando expresamente que las medidas preventivas para ser eficaces deben prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (Art. 15.4 LRPL) y que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores (Art. 17.1)

Por tanto, la empresa en cuanto deudor y garante de ese deber de seguridad tiene la obligación de adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, desarrollando una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, adaptando las medidas de protección a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que inciden en la realización del trabajo ( STS 20/11/14, Rec. 2399/13)

Ese deber de protección del empresario, es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, sin que ello signifique que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad ( SSTS 26/05/09, Rec. 2304/08; 2/06/13, Rec. 793/12)

3) En el aspecto probatorio, cuando el trabajador ejercita una acción dirigida a la exigencia de responsabilidad derivada de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, corresponde al empresario y a los terceros garantes del cumplimiento de las obligaciones preventivas acreditar que adoptaron las medidas de seguridad y salud laboral necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como de cualquier otro elemento excluyente o limitativo de su responsabilidad.

Al respecto, el Art. 96.2 LRJS, contiene en el primer inciso una regla especial sobre la carga de la prueba en su aspecto formal, y, en el segundo, incorpora una proposición que excede de dicha finalidad al establecer un criterio legal sustantivo sobre la culpa del trabajador como circunstancia eximente o de aminoración de la responsabilidad de los deudores de seguridad, en el sentido de que la imprudencia no temeraria del trabajador y la que responda al desempeño habitual de su trabajo y la confianza que este inspira no pueden ser apreciadas judicialmente como hechos excluyentes de la responsabilidad empresarial, que solo se elimina por la imprudencia temeraria.

Esta regla especial sobre distribución de la carga de la prueba, tal y como ha señalado expresamente el Tribunal Supremo en Sentencias de 27/01/14 (Rec. 3179/12) y 4/05/15 (Rec. 1281/14), constituye la traslación legal del criterio jurisprudencial que se inició con la STS 30/06/10 (Rec. 4123/08), reiterado en otras muchas posteriores (5/06/13, Rec. 1160/12; 10/12/12, Rec. 226/12; 30/10/12, Rec.3942/11), y encuentra su razón de ser en la existencia de un deber de prevención generador de una deuda de seguridad del empleador que nos sitúa en el ámbito de la responsabilidad contractual y en que las posiciones que ocupan los dos sujetos de la relación de trabajo son absolutamente desiguales tanto en el plano material como en la faceta procesal.

Desde la vertiente sustantiva, la posición de dominio empresarial queda evidenciada al ser la empresa la que organiza y controla el proceso productivo, ordena al trabajador la actividad a desarrollar y está obligada a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias, con sujeción al deber genérico de garantizar su seguridad y salud laboral, mientras que el trabajador está sometido al poder de dirección empresarial y es el que sufre dicho riesgo, de donde deriva que actualizado el riesgo para enervar su posible responsabilidad la empresa deba acreditar haber agotado toda la diligencia exigible para prevenirlo o evitarlo más allá de las exigencias legales y reglamentarias.

En el aspecto adjetivo, la aplicación analógica del art. 1183 CC lleva aparejado que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario, y la regla general de la distribución de la carga probatoria ha de ser atemperada en atención al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ya que es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

La carga probatoria del trabajador en estos casos comprende la demostración de la producción del accidente o la contracción de la enfermedad profesional en el desempeño de una actividad susceptible de generar un riesgo de sufrirlos, y la de los daños de todo tipo ocasionados por tales acontecimientos.

B) Ninguno de los argumentos de la recurrente desvirtúa el acierto de la decisión del Juzgado.

En efecto, el que, tal y como se indica en el hecho probado sexto, la resolución administrativa imponiendo a la recurrente una sanción por la comisión de una infracción grave tipificada en el Art. 12.16 LISOS, graduada en su grado mínimo no haya ganado firmeza por estar recurrida en alzada, en absoluto constituye obstáculo a la posibilidad de declarar la procedencia del recargo, pues, como dijimos en nuestra sentencia de 24/01/12 (Rec. 2/12), 'el recargo de prestaciones se configura en el art. 123.3 LGSS como una medida de naturaleza mixta prestacional y sancionadora ( SSTS 27/03/; 14/04/07 y 26/09/07 ), absolutamente independiente de las posibles infracciones administrativas o de otra índole en que pueda haber incurrido la empleadora del trabajador accidentado, de suerte que puede haber ocasiones en que su patrón haya sido sancionado por haber cometido una falta en materia de prevención de riesgos laborales y por el contrario no proceda la imposición del recargo por no haber incidido dicha infracción en la causación del accidente, y podrá haber también supuestos en que el recargo resulte procedente a pesar de que el empresario no haya sido sancionado en vía administrativa, por cuanto lo que exige el Art. 123.1 L.G.S.S . es que el accidente haya estado originado por un incumplimiento en materia de seguridad e higiene en el trabajo, pero no que dicha contravención necesariamente haya dado lugar a la imposición de una sanción administrativa; En nuestro ordenamiento jurídico no existe precepto alguno que, en el aspecto puramente procedimental, establezca que la sustanciación y resolución del expediente administrativo en materia de recargo de prestaciones se subordine a que el procedimiento sancionador que eventualmente hubiera podido tramitarse como consecuencia de las infracciones patronales en materia preventiva haya sido dirimido mediante resolución firme, sino que, por el contrario el legislador, establece también procedimentalmente la independencia entre ambos tipos de procedimiento, permitiendo el Art. 27 RD 928/08 que la iniciación del expediente de recargo se produzca por la mera solicitud del propio interesado sin necesidad siquiera de que como consecuencia del accidente se hayan adoptado medidas sancionadoras ni levantado acta de infracción; Tampoco el art. 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000 establece que las actuaciones administrativas en materia sancionadora lleven aparejada la suspensión del procedimiento de recargo, pues dicho precepto se limita a disponer que los hechos probados de la sentencia firme del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo vincularán al orden social en lo que se refiere al recargo, sin regular causa de suspensión alguna del procedimiento laboral, de forma directa ni indirecta'

C) En lo que se refiere a la causa del accidente, el planteamiento de la recurrente se construye sobre unas premisas fácticas absolutamente ajenas y contrarias a las que ofrece el histórico, incurriendo en el rechazable vicio de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión ( SSTS 12/07/17, Rec. 278/16; Rec. 244/16; 5/07/17, 12/05/17, Rec. 210/15; 23/11/16, Rec. 94/16; 16/12/16, Rec. 65/16), lo que, por sí solo, excluye que se haya producido la infracción jurídica denunciada.

Así, en el terreno fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones que, con idéntico valor, se contienen en el cuarto fundamento de derecho, nos sitúan ante el siguiente escenario:

- Las tareas de mantenimiento con las máquinas en funcionamiento, se contemplan en la evaluación de riesgos, como susceptible de ocasionar un riesgo muy grave de atrapamiento, proponiendo entre otras medidas para evitarlo informar a los trabajadores que siempre que tenga que realizar cualquier operación se haga con la instalación parada, garantizando que ninguna persona pueda accionar la máquina.

- El mismo riesgo se identifica en la condición de cumplimiento de procedimiento para la ejecución de las operaciones de mantenimiento de instalaciones y equipos de trabajo, evaluándolo como grave, y mencionando como medida preventiva la de hacer cumplir el procedimiento.

- El accidente en que D. Rafael resultó lesionado se produjo, cuando, estando el mismo asignado en turno de tarde al puesto de mantenimiento en la sección de pizzas I, sin que se le hubiera notificado la existencia de cualquier avería o incidencia que atender en dicho departamento, mientras ayudaba a un compañero a reparar una avería en la sección de pizzas II, fue requerido por su encargado para que recogiera del taller la carpeta de mantenimientos preventivos correspondientes a la semana 30, entre otros, el engrase y lubricación en rodamientos, ejes y rodillos de la máquina instalación de línea panadería pizzas I, y los llevara a cabo.

Con la línea en funcionamiento, una vez que el trabajador había procedido al engrase de los elementos ubicados en los módulos del lado izquierdo utilizando una bomba cargada con grasa alimentaria y boquilla conectada con alargadera de 33 cm de longitud, pasó a realizar la misma labor en los elementos sitos en los módulos del lado derecho.

Al abrir el módulo 3, observó que la cadena de transmisión presentaba un color rojizo, por lo que se dirigió al taller para pedir al encargado un espray, indicándole el mismo que el lubricante no se podía aplicar con vaporizador, sino que debía hacerse a mano con cuidado, viendo el trabajador atrapada la mano derecha cuando efectuaba la tarea manualmente con la máquina en funcionamiento, tal y como le había dicho su superior jerárquico.

- La concreta tarea que llevaba a cabo el trabajador cuando se accidentó formaba parte de las de mantenimiento preventivo previstas para la semana 41, no existiendo documento escrito que recoja el método para realizarla.

- En las fichas de mantenimiento no hay diferenciación formal de las funciones de tal naturaleza y carácter preventivo a realizar con la máquina parada o en funcionamiento, ni consta la forma y modo de proceder al engrase de la cadena; actuación esta, que otro trabajador ejecuta aplicando la grasa con una brocha, a veces con la instalación parada, y otras en funcionamiento.

- El demandante no había realizado nunca antes esa tarea y tampoco había podido visualizar el modo en que se verificaba durante su periodo de formación inicial en el puesto.

D) En la situación descrita, lo que constatamos, es que, no solo como destaca la sentencia recurrida, la empresa no adoptó las medidas de prevención idóneas para evitar la exposición del trabajador al riesgo de atrapamiento por los elementos móviles del equipo de trabajo en el que efectuaba tareas de mantenimiento preventivo, pues no diseñó un método seguro de trabajo para ejecutarla, y careciendo del mismo, obvio es, que tampoco pudo haber proporcionado al trabajador la formación e información en materia de seguridad en el trabajo precisa para llevar a cabo la tarea de mantenimiento preventivo que ejecutaba cuando se accidentó en condiciones de seguridad, contraviniendo los deberes preventivos que le imponen los Arts. 16.2.b, 17.1.b, 18.1.b y 19 LPRL, sino que además, se desentendió por completo de la observancia de las medidas propuestas específicamente en la evaluación de riesgos frente a ese concreto riesgo laboral calificado como muy grave, y como corolario de ello, hizo también caso omiso a las previsiones en la materia de la condición de cumplimiento de procedimiento para la realización de operaciones de mantenimiento.

Debemos descartar de plano que el Sr. Rafael actuara por iniciativa propia desoyendo las instrucciones y el sistema de trabajo vigente en la empresa para realizar la tarea de mantenimiento preventiva que llevaba a cabo, pues de lo que ilustra el relato judicial es precisamente de lo contrario, al dejar expresa constancia de que el mismo actuó siguiendo las directrices impartidas por su encargado.

En consonancia con lo previamente razonado, este motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO.-La resolución recurrida considera el porcentaje de recargo impuesto adecuado a la gravedad de la infracción cometida por la empresa, combatiendo la recurrente en el segundo motivo de censura tal apreciación, basándose en que el 35% resulta desproporcionado, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, ya que se había dotado al trabajador de equipos de protección individual, se le había proporcionado formación general y específica en materia preventiva, la tarea que realizaba no estaba prevista en su orden de trabajo, y, el equipo de trabajo con el que operaba, la evaluación de riesgos, y demás medidas de seguridad, eran acordes a la normativa vigente.

A) Respecto al porcentaje del recargo, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 17/03/15 (Rec. 2045/14 ), 4/03/14 (Rec. 788/13 ), 1/02/06 (Rec. 4183/04 ), 19/01/06 (Rec. 536/95 ), 21/02/02 (RJ 4539 ) y 14/02/01( RJ 2521 ), 17/05/15 (Rec. 2045/14 ), ha sentado las siguientes pautas interpretativas:

1. - Su cuantía porcentual ha de ser proporcional a la gravedad de la falta cometida, que es el criterio legal conforme al cual debe jarse aquel, debiendo ponderarse en cada caso concreto la gravedad de la infracción cometida conforme a los conceptos normativos (peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias) establecidos a tal efecto por la legislación preventiva (Art. 49.1 L. 31/95).

2. - La decisión del juez de instancia sobre dicho extremo, en cuanto predeterminada por un criterio legal, puede ser revisada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial.

B) Igual suerte adversa debe merecer este motivo de impugnación, ya que la imposición del recargo en el punto medio del tramo inferior de la horquilla que autoriza el Art. 164.1 LGSS (30 a 50%), resulta absolutamente proporcionada a la entidad de la infracción cometida, que administrativamente ha sido calificada como grave, la peligrosidad de la actividad que realizaba el trabajador cuando se accidentó, que en la propia evaluación de riesgos se califica como riesgo muy grave, y los diversos incumplimientos preventivos cometidos por la empresa, que, contrariamente a lo que se afirma en el escrito de formalización, lejos de acreditar una actitud en materia de seguridad laboral cumplidora con sus obligaciones legales, se ha limitado a la observancia formal del deber de evaluación del riesgo causante del accidente, habiendo desatendido por completo la ejecución de las medidas preventivas previstas en dicho instrumento, y cumplido de manera absolutamente deficiente e insuficiente las obligaciones de formación e información del trabajador.

Por los motivos expuestos, también este motivo de censura decae, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, que no ha incurrido en la infracción normativa que se le imputa.

CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de cada parte impugnante en la cantidad de 600 €.

QUINTO.-Conforme al Art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

SEXTO.-A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACION, S.A. contra la sentencia nº 204/19 de fecha 02 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño , confirmando dicha resolución en su integridad, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales, cifrando el importe de los honorarios de letrado de cada parte impugnante en la cantidad de 600 € más el correspondiente IVA.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0221-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0221-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUB LICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.