Sentencia SOCIAL Nº 2231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1443/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1443/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. don EMILIO PALOMO BALDA
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 25 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2231/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Francisco Javier Pereira González, en nombre
y representación de doña Pilar , contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2016 por el Juzgado de
lo Social número 3 de Huelva en sus autos n.º 452/2017, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Pilar presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 11 de diciembre de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: 'Primero.-Doña Pilar , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1964, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de profesora de cursos de formación.

Segundo.-Incoado a su solicitud por la Entidad Gestora expediente administrativo de invalidez permanente bajo el número NUM002 , tras emitirse informe médico de síntesis con fecha 24 de octubre de 2016 (folios 126 a 128 de lo actuado, que reproducimos), con fecha 26 de octubre de 2016 se emite por el EVI dictamen propuesta de no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, reconociéndosele el siguiente cuadro clínico residual: 'Prótesis de cadera izquierda, discopatía cervico lumbar, trastorno adaptativo', entendiéndola limitada para 'deambulaciones prolongadas, sobre todo, por terreno irregular y desplazamientos a diferentes niveles con impacto articular'; con fecha 3 de noviembre de 2016 la Dirección Provincial del INSS en Huelva resuelve denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

El resultado de la exploración realizada por el médico evaluador fue el siguiente: 'Estado general bueno, marcha con dos muletas, motu proprio con dificultad, ligero flexo del codo izquierdo, cadera izquierda con movilidad limitada moderadamente, con dolor, leve atrofia de glúteos y muslo izquierdo, ligera rotación interna de rodilla izquierda, no aprecio actualmente clínica depresiva moderada grave, marcados rasgos de personalidad tipo B'.

El médico evaluador concluye su informe indicando: 'Asegurada con la patología y menoscabo referidos, constato que no se encuentra de baja laboral'.

Tercero.-La actora padece las dolencias que se consignan en el informe médico de síntesis de 24 de octubre de 2016, que no le causan otro menoscabo funcional u orgánico distinto del que allí se describe.

Cuarto.-A nivel privado, han sido realizados a la demandante los siguientes estudios: -Eco Doppler de MMII y Rx de Tele MMII (17.06.2016): 'Escoliosis dorsolumbar de doble curva con báscula pélvica y leve acortamiento de MID, prótesis de cadera izquierda y aparente rotación interna del eje normal del fémur de dicho lado, antecedente de safenectomía derecha, se aprecian signos de insuficiencia valvular en el cayado de safena interna izquierda'.

-RNM columna cervical y lumbar y rodilla izquierda (22.06.16): 'Incipientes alteraciones degenerativas en espacios intervertebrales cervicales distales. Pequeña hernia discal subligamentosa posterior-central en C5-C6 y protrusión discal posterior- paracentral izquierda en C6-C7. Escoliosis lumbar de convexidad derecha con hiperlordosis asociada. Incipiente espondilolistesis en L5-S1. Alteraciones degenerativas que se localizan preferentemente en articulaciones interapofisarias en L4-L5 y sobre todo L5-S1. Degeneración y protrusión posterior difusa del disco L4-L5 y degeneración con imagen de pequeña hernia discal subligamentosa posterior-central en L5-S1. Menisco externo degenerado con pequeña rotura horizontal y quiste parameniscal asociado. No otras anomalías dignas de mención en los estudios realizados'.

- EMG/ENG (24.06.16): 'Explorados los miotomas desde C5 a D1 y desde 12 a S2 derechos e izquierdos, vías somestésicas de MMSS y MMII y los nervios reseñados, se objetivan hallazgos indicativos de que ha existido radiculopatía L5 y S1 izquierda, que se ha seguido de un adecuado proceso de reinervación de la musculatura dependiente excepto en abductor hallucis izquierdo donde persiste ligera denervación parcial crónica. Resto de la exploración dentro de la normalidad'.

-21.07.16 Rx de rodilla y muñeca: 'leve alteración degenerativa de rizartrosis bilateral. Fragmentación a nivel de la epitróclea que puede corresponderse con una variante de la normalidad, aunque habrá que valorar si existen antecedentes traumáticos. A nivel de ambos pies no se aprecian alteraciones significativas'.

Quinto.-La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 1.258,53 euros; y la de una posible incapacidad permanente parcial a 1.038,06 euros.

Sexto.-Mediante Resolución de la Delegación Provincial en Huelva de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de 9 de agosto de 2016 se reconoció a la demandante un grado de discapacidad de 65%, del que ocho puntos corresponden a factores sociales complementarios.

Séptimo.-Se agotó la vía previa, presentándose reclamación por la trabajadora el día 30 de diciembre de 2016, expresamente desestimada por la Entidad Gestora mediante resolución de 13 de febrero de 2017.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 25 de abril de 2017.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total (IPT) o subsidiariamente parcial (IPP) para su profesión de profesora de cursos de formación, encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA), se alza en suplicación la recurrente, con su representación letrada, con un motivo de revisión fáctica en el que propone hasta tres modificaciones del relato, preordenado a otro de censura del derecho aplicado tendente a conseguir la declaración de IPT o IPP postuladas en la demanda.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se proponen las siguientes revisiones: En primer lugar se interesa la supresión del ordinal probatorio tercero, pues a su juicio lo contradice el informe médico pericial (folios 152-235 de los autos).

En segundo lugar se pide la adición al ordinal probatorio cuarto de un largo párrafo que contenga determinadas menciones del Manual de actuación para médicos del INSS y de la Guía de Valoración Profesional publicada por el INSS (folios 168 y 169 de los autos), añadiendo determinadas valoraciones probatorias sobre la clase funcional de las dolencias de la actora y del porcentaje de su jornada que a su juicio debe mantenerse en bipedestación.

Por último, se pide la adición al ordinal probatorio sexto de la afirmación siguiente: 'Así como el baremo de movilidad reducida, al depender absolutamente de dos bastones para deambular', alegándose en su apoyo el folio 188 de los autos.

No se accede a ninguna de las modificaciones propuestas, por pretenderse con ello sustituir la valoración de la juzgadora de instancia, única a quien en exclusiva compete dicha labor ( artículo 97.2 LRJS) por la de la propia parte, lo que no cabe hacer en el recurso de suplicación, que no es una segunda instancia al modo de la apelación civil, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y cuasicasacional ( STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre, entre otras) en el que solo cabe corregir errores fácticos palmarios.

Como hemos dicho en sentencia n.º 2084/2019 de fecha 11 de septiembre de 2019 dictada en RS n.º 1951/2019- 'según una reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recoge y aplica la sentencia de 4 de julio de 2019 (Rec. 89/18), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1º) ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia propia de ese medio de prueba; 2º) el designado ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas; 3º) el dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano 'a quo'; 4º) que la modificación propuesta debe tener trascendencia para modificar el fallo de instancia.'

TERCERO.- I. En el segundo motivo del recurso, con amparo procesal en la letra c) del art. 193 LRJS, se denuncia como infringidos los arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y la jurisprudencia que los interpreta, argumentando para ello -en síntesis- que la recurrente padece unas patologías que por sí mismas resultan incapacitantes, siendo especialmente gravosa la afección dorsolumbar por la que requiere el uso de dos bastones incluso en su vida diaria. Reitera por ello su petición principal de ser declarada en estado de IPT, o subsidiariamente en estado de IPP.

II. El artículo 194 de la LGSS prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la LGSS, en el cual se define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En concreto, se define la IPT en el art. 194.4 de la misma LGSS -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual. En el presente caso, conforme al informe médico de síntesis al que se remite el ordinal fáctico tercero de la sentencia, la actora tiene 'Prótesis de cadera izquierda, discopatía cervico lumbar, trastorno adaptativo', entendiéndola limitada para 'deambulaciones prolongadas, sobre todo, por terreno irregular y desplazamientos a diferentes niveles con impacto articular', añadiéndose en el apartado de exploración: 'Estado general bueno, marcha con dos muletas, motu proprio con dificultad, ligero flexo del codo izquierdo, cadera izquierda con movilidad limitada moderadamente, con dolor, leve atrofia de glúteos y muslo izquierdo, ligera rotación interna de rodilla izquierda, no aprecio actualmente clínica depresiva moderada grave, marcados rasgos de personalidad tipo B.'.

Por ello, consideramos ajustada la valoración y calificación efectuada por la sentencia de instancia en el sentido de que la actora y ahora recurrente no se encuentra impedida para atender debidamente las principales tareas de su profesión habitual de profesora de cursos de formación, siendo trabajadora autónoma, pues puede continuar haciéndolo con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, al tratarse de profesión a la que, como bien se razona en la instancia, no resultan inherentes tal tipo de deambulaciones ni de desplazamientos, pues se trata de tareas de índole eminentemente intelectivo y sedentario, relacionadas con la programación, impartición de enseñanzas y evaluación del nivel de conocimientos del alumnado, para cuyo desempeño no presenta la asegurada impedimento alguno, debiendo añadirse que el uso de los dos bastones no consta prescrito facultativamente sino que, como se recalca en el informe médico de síntesis, los usa por propia iniciativa ( motu proprio). Razones por las que no conviene la calificación principal de IPT que se sostiene en la demanda.

III. En cuanto a la pretensión subsidiaria, el art. 194.3 LGSS define la IPP diciendo que se entenderá por tal 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Al respecto, es criterio judicial que la disminución de la capacidad de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa, pudiendo considerarse a estos efectos: si el beneficiario precisa la ayuda de otra persona para realizar algunas tareas propias de su profesión habitual; si le resulta imposible realizar otras; o si, para mantener el mismo rendimiento, debe disminuir su ritmo de trabajo. Por otro lado, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral se toma solamente de forma aproximativa, sin que se exija prueba terminante al respecto, pues no es tal disminución en el rendimiento lo que se indemniza, sino la disminución de la capacidad de trabajo (SSTCT de 7/12/1976 y 4/4/1987); de ahí que, sin merma de rendimiento, pueda reconocerse la IPP cuando el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( STS de 30/6/1987).

Sin duda el estado de la recurrente incide en su capacidad de trabajo, que con tales dolencias y limitaciones no será el mismo que sin ellas, pudiendo apreciarse una cierta merma en su capacidad de trabajo, que será más dificultoso, le costará algo más de esfuerzo, lo realizará con algo más de lentitud en las ocasiones en que haya de movilizarse. Pero consideramos que tal incidencia no alcanza al mínimo del 33% exigido legalmente para calificarla en el estado de IPP que reclama.

Al haberlo entendido así la sentencia del juzgado, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que ha de ser confirmada, con desestimación del recurso.



CUARTO.- No procede imposición de costas, al no haber sido impugnado el recurso y gozar además la recurrente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Francisco Javier Pereira González, en nombre y representación de doña Pilar , contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, recaída en autos n.º 452/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-