Sentencia SOCIAL Nº 2231/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2115/2018 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 002115/2018

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Bravo Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses

En València, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002231/2019

En el Recurso de Suplicación 002115/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000976/2015, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Alejo asistido por el Letrado Sergio Herrero Torres, contra MUTUA MAZ - MA.A.T.E.P.S.S. Nº 11 asistida por la Letrado Cristina Aguilar Sanchis, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados ambos por su Letrado, y TALLERES FEMAUTO S.L. representada por el Letrado Juan Carlos Gutiérrez Rubio, y en los que es recurrente Alejo, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Teresa Pilar Bravo Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramentela demanda interpuesta por Alejo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la entidad 'MAZ,MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO ONCE', y la mercantil 'TALLERES FEMAUTO, S.L.' debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1-.El demandante, Alejo, con DNI NUM000, nacido el NUM001-1969, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el Nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General. La profesión habitual del actor es la de mecánico de automóviles. 2.-El actor venía prestando servicios para la empresa TALLERES FEMAUTO, S.L., desde 09- 11-1992, la cual tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Maz. La relación laboral del actor con la citada empresa se extinguió en fecha 07-04-2016, reanudándose en fecha 07-09-2016, continuando en la actualidad de alta en la citada empresa. 3.- El demandante sufrió un accidente de trabajo (in itinere) el día 25-04-2014, mientras prestaba servicios para la citada empresa, iniciando situación de incapacidad temporal ese mismo día con el diagnóstico de 'fractura desplazada de cúbito y radio izquierdo', siendo sometido a tratamiento médico, procediéndose a la reducción y fijación de la fractura con material de osteosíntesis, y posterior tratamiento rehabilitador, procediéndose en fecha 06-11-2014 a retirar el material de osteosíntesis, continuando con fisioterapia y rehabilitación, con evolución favorable, cursándose el alta por mejoría en fecha 15-12-2014, la cual no fue impugnada por el actor. 4.- El demandante continuó recibiendo asistencia sanitaria y una vez estabilizado el proceso y agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras se inició expediente de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, remitiendo la mutua la documentación al INSS para la valoración de secuelas. Emitido informe de valoración médica en fecha 18-05-2015, por el Equipo de Valoración de Incapacidades, se emitió dictamen propuesta en fecha 21-05-2015, proponiendo la declaración del trabajador como afecto de Lesiones Permanentes no invalidantes: 'Baremo 77 Izq: Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50%- 610 euros)'. En fecha 28-05-2015 el Director Provincial del INSS de Alicante dictó Resolución confirmando la propuesta formulada, declarando responsable del pago de la cuantía indicada (610 euros) a la Mutua Maz. 5.-Frente a la citada resolución el actor interpuso reclamación previa, emitiéndose informe médico de síntesis, tras nueva valoración del actor, en fecha 10-09-2015, tras el cual se estimó parcialmente la citada reclamación previa mediante resolución de fecha de salida 02-10-2015, por la que se declaró al trabajador afecto de Permanentes no invalidantes: 'Baremo 75 Izq y 110 en cuantía máxima, además del 77 ya reconocido, reconociendo el derecho a percibir un importe total de 3.350 euros. En fecha 11-11-2015 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 6.-En fecha 02-06-2015 el actor causó nueva baja médica por enfermedad común, con el diagnóstico de fractura de extremo distal de cúbito cerrada, siendo sometido a tratamiento farmacológico y rehabilitador. Iniciado a instancia del actor proceso de determinación de contingencia, por el INSS se dictó resolución de fecha de salida 12-01-2016, por la que se declaraba que el proceso de baja médica iniciado en fecha 02-06-2015 tiene su origen en accidente de trabajo, siendo responsable de la cobertura de la prestación de asistencia sanitaria y de la incapacidad temporal la mutua MAZ. 7.-Agotado el plazo máximo de duración de la incapacidad temporal, se acordó el inicio de expediente para la valoración de la incapacidad permanente, acordándose por resolución de fecha de salida 12-05-2016 la demora de calificación por un plazo máximo de seis meses desde el 07-04-2016. En fecha 11-08-2016 se emitió informe de valoración médica, emitiéndose dictamen propuesta por el EVI en fecha 17-08-2016, en el sentido de proponer la no calificación del trabajador como afecto de incapacidad permanente. Mediante resolución del INSS de fecha 24-08-2016 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad, acordándose asimismo el fin de prolongación de efectos de la incapacidad temporal en fecha 25-08-2016. 8.- Frente a la citada resolución el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante resolución de fecha de salida 21-11-2016. En fecha 27-12-2016 el actor presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Elche, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social, dando lugar al procedimiento registrado en dicho Juzgado con el nº 29/2017, que ha resultado acumulado al procedimiento 976/2015. 9.- Como consecuencia del accidente de trabajo (in itinere) el actor, que es diestro, sufrió, por lo que aquí interesa, fractura desplazada de cúbito y radio izquierdo', siendo sometido a tratamiento médico, procediéndose a la reducción y fijación de la fractura con material de osteosíntesis, y posterior tratamiento rehabilitador, procediéndose en fecha 06-11-2014 a retirar el material de osteosíntesis, continuando con fisioterapia y rehabilitación, constando en informe médico de síntesis de fecha 10-09-2015 que según RNM de enero 2015 se informa de cambios postquirúgicos en cúbito y radio y arrancamiento crónico de la estiloides cubital con alteración de señal en huesos carpianos y desgarro porción central y radial del fibrocartílago triangular. Asimismo, consta en el citado informe que en EMG reciente (14-07-2015) se informa de neuropatía crónica de nervio mediano en forma de neuropraxia mas axonotmesis parcial de grado leve-moderado. No afectación nervio cubital. En el citado informe se definen como limitaciones orgánicas y funcionales 'algias a nivel estiloides cubital y a nivel articular de muñeca izquierda de carácter leve-moderado. BA muñeca con algias arcos máximos: FXD 60º y FXP 45º con IC 20º e IR 10º, pronación 80 y supinación 60º mínima amiotrofia a nivel hipotenar y capacidad prensión, pinza, separación, con déficit oposición a 4º y 5º dedo. Phalen dudoso por algias. Neuropatía crónica del nervio mediano de grado leve-moderado, objetivándose limitación para requerimientos intensos de muñeca-mano izquierda. El actor, según informe de COT de mutua Maz de 28-04-2016 esta diagnosticado de síndrome de sudeck en mano izquierda y STC izquierdo. Consta en informe de valoración médica de fecha 11-08-2016, emitido para valorar el grado de incapacidad permanente tras la baja médica de 02-06-2015, que el actor presenta como deficiencias más significativas 'fractura conminuta intrarticular del radio izq y fractura distal del cúbito izq en abril /14. Síndrome de sudeck mano izq. STC izq', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales 'BA activo muñeca izq extensión dorsal 60º, flexión palmar 70º, desviación radial 25º, desviación cubital 40º, pronación completa, supinación 45º. Resto mano izq BA completo BM activo muñeca y mano izq 4-/5. Refiere dolor en articulaciones MCPF mano izq, muñeca izq y estiloides cub izq. Disestesias antebrazo izq'. En el citado informe consta que el trabajador presenta puño y pinzas mano izquierda completos. 10.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.587,02 euros mensuales y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en el 26-08- 2016. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial, solicitada subsidiariamente asciende a 1.614,82 euros mensuales.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Alejo, con la oposición de MUTUA MAZ - MA.A.T.E.P.S.S. Nº 11. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Son tres los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación técnica de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de los de Elche que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, habiendo sido impugnado el recurso por Maz Mutua como se expuso en los antecedentes de hecho.

Los dos primeros motivos se introducen por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados, siendo dos las modificaciones solicitadas. La primera de ellas atañe al hecho probado noveno para que se haga constar que el demandante es ambidiestro, en lugar de diestro, lo que sustenta en la referencia que el propio actor efectúa en las conclusiones del informe de valoración médica obrantes al folio 60 y no puede ser acogida porque la manifestación del demandante no es un medio de prueba documental aunque se recoja por escrito. No cabe confundir el soporte de una prueba con la naturaleza de la misma, por lo que su documentación física no muda su naturaleza y la convierte en prueba documental, dotándola de potencialidad para modificar el relato de los hechos (así, por ejemplo, SSTS 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; 17/07/12 -rco 36/11 -; SG 18/03/14 -rco 125/13 -; y 08/03/16 -rco 82/15 -).

La segunda modificación consiste en la adición de un nuevo hecho probado, el undécimo, en el que se recoja la carga física, la carga biomecánica y la precisión que conlleva la profesión habitual del actor de mecánico de vehículos a motor, según la Guía de Valoración Profesional del INSS, siendo la redacción solicitada la siguiente: 'HECHO PROBADO 11.- La profesión habitual del actor (mecánico de vehículos a motor) según la Guía de Valoración Profesional del INSS, y en cuanto al requerimiento profesional de CARGA FÍSICA, presenta un GRADO 3 (sobre 4) de intensidad o exigencia, significando una intensidad o exigencia MEDIA - ALTA. Los tipos de trabajo relacionados con la carga física y grado de intensidad 3, implican trabajo intenso con brazos y tronco o de piernas, así como trabajo con acciones de empuje o tracción intensos y frecuentes, aunque no constantes.

Asimismo, la profesión de mecánico de vehículos a motor, según la Guía de Valoración Profesional del INSS, y en cuanto al requerimiento profesional de CARGA BIOMECÁNICA, presenta un GRADO 3 (sobre 4) de intensidad o exigencia, lo que conlleva un requerimiento sobre la articulación de la mano de entre un 41 y un 60% del tiempo de trabajo. La carga biomecánica mide los requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo o por la demanda reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos.

Por último la profesión de mecánico de vehículos a motor, según la Guía de Valoración Profesional del INSS, y en cuanto al requerimiento profesional de TRABAJOS DE PRECISIÓN, presenta un GRADO 3 (sobre 4) de intensidad o exigencia. Los trabajos de precisión miden la exigencia de rapidez, la exigencia de habilidad manual y la coordinación, así como la exactitud y delicadeza de las manipulaciones a realizar'.

Tampoco esta revisión puede prosperar por cuanto que el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la inclusión de guías de valoración o de manuales que además en modo alguno vinculan al órgano judicial y que, por lo tanto, resultan irrelevantes para modificar el sentido del fallo.

SEGUNDO.-En el tercer motivo del recurso que se formula por el cauce del apartado c del art. 193 de la LJS y tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia se denuncia la infracción del art.194.2 de la Ley General de la Seguridad Social, así como la jurisprudencia dictada en la aplicación de dicho precepto, citando al efecto diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Aduce la representación de la parte actora que conforme a la modificación de los hechos probados noveno y undécimo solicitada en los anteriores motivos, y según la jurisprudencia citada así como la recogida en la sentencia de esta Sala nº 1061/2017, la reducción de la capacidad laboral del actor a causa de las lesiones padecidas unido a la intensidad de los requerimientos de su profesión habitual de mecánico de vehículos, conllevaría necesariamente la imposibilidad de realización de las tareas propias de su profesión habitual con un mínimo de rendimiento, profesionalidad y eficacia laboral exigible. Remarca que el grado de intensidad alta en el requerimiento de carga física, imposibilita los trabajos intensos de brazo, empujes, etc, debiendo tener en cuenta que las piezas y elementos del vehículo, así como las herramientas empleadas en la profesión de mecánico de vehículos son sumamente pesadas, en igual sentido la intensidad alta en el requerimiento de carga biomecánica que imposibilita al actor los trabajos que entrañen posturas mantenidas en el tiempo o demanda reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos, con un porcentaje del 40% de tiempo de exigencia de dichas tareas y de la misma manera sucede con los trabajos de precisión.

La invalidez permanente es definida en el art. 193 de la LGSS, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo el de que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976 , 1 julio 1980 y 26 marzo 1982).

En el caso que ahora nos ocupa, de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia al que esta Sala está vinculada, interesa destacar que el demandante que nació en el año 1969 sufrió un accidente de trabajo (in itinere) el día 25-04-2014, mientras prestaba servicios para la empresa demandada, iniciando situación de incapacidad temporal ese mismo día con el diagnóstico de 'fractura desplazada de cúbito y radio izquierdo', siendo sometido a tratamiento médico, procediéndose a la reducción y fijación de la fractura con material de osteosíntesis, y posterior tratamiento rehabilitador, habiéndosele retirado en fecha 06-11-2014 el material de osteosíntesis, continuando con fisioterapia y rehabilitación, con evolución favorable, cursándose el alta por mejoría en fecha 15-12-2014, la cual no fue impugnada por el actor. En fecha 02-06-2015 el actor causó nueva baja médica por enfermedad común, con el diagnóstico de fractura de extremo distal de cúbito cerrada, siendo sometido a tratamiento farmacológico y rehabilitador. Iniciado a instancia del actor proceso de determinación de contingencia, por el INSS se dictó resolución de fecha de salida 12-01-2016, por la que se declaraba que el proceso de baja médica iniciado en fecha 02-06-2015 tiene su origen en accidente de trabajo, siendo responsable de la cobertura de la prestación de asistencia sanitaria y de la incapacidad temporal la mutua MAZ. Consta en informe de valoración médica de fecha 11-08-2016, emitido para valorar el grado de incapacidad permanente tras la baja médica de 02-06-2015, que el actor presenta como deficiencias más significativas 'fractura conminuta intrarticular del radio izq y fractura distal del cúbito izq en abril /14. Síndrome de sudeck mano izq. STC izq', definiéndose como limitaciones orgánicas y funcionales 'BA activo muñeca izq extensión dorsal 60º, flexión palmar 70º, desviación radial 25º, desviación cubital 40º, pronación completa, supinación 45º. Resto mano izq BA completo BM activo muñeca y mano izq 4-/5. Refiere dolor en articulaciones MCPF mano izq, muñeca izq y estiloides cub izq. Disestesias antebrazo izq'. En el citado informe consta que el trabajador presenta puño y pinzas mano izquierda completos.

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que padece el demandante con las principales tareas de su profesión habitual de mecánico de vehículos a motor que requiere una buena movilidad de las extremidades superiores así como de fuerza para utilizar las herramientas y manipular las piezas que ha de cambiar o reparar en el ejercicio de aquella, lleva a concluir que el demandante no está incapacitado para llevar a cabo los requerimientos físicos de la indicada profesión por cuanto la movilidad de su muñeca izquierda es superior al 50% y puede realizar los movimientos completos de puño y pinzas con la mano izquierda, siendo además el actor diestro, por lo que su situación no es incardinable en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del mismo texto legal, lo que determina la desestimación de la pretensión principal de la demanda.

En cuanto a la pretensión subsidiaria se ha de decir que las limitaciones que el demandante presenta en el balance articular de la muñeca izquierda junto con la disminución del balance muscular de la misma que minora su fuerza y las disestesias en el antebrazo izquierdo, llevan a apreciar que el demandante presenta una mayor penosidad en el desempeño de su trabajo, lo que se traduce en una merma de su rendimiento profesional en un porcentaje no inferior al 33 por ciento respecto del normal que le hace acreedor del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de mecánico de vehículos, por lo que su situación es incardinable en el art. 194-3 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del indicado texto legal, lo que determina la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia a fin de estimar la pretensión subsidiaria la demanda y declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, lo que determina a su favor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora no controvertida de 1.614,82 euros que asciende a la cuantía de 38.755,68 euros, según determina el art. 9 del Decreto 1646/72 de 23 de junio.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Alejo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Elche de fecha 28 de julio de 2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Maz Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesional nº once y la empresa Talleres Femauto S.L. y revocando la sentencia recurrida, estimamos la pretensión subsidiaria de la demanda y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 38.755,68 euros, condenando a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y a Mutua Maz al abono de la indicada indemnización.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta4545 0000 35 2115 18.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.