Sentencia Social Nº 2233/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2009/2006 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0010353

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ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 21 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2233/2007

En los recursos de suplicación interpuestos por Ángel Jesús y Elefant Courier S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 18.07.2005 dictada en el procedimiento nº 283/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) e - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21.04.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18.07.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimo las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones promovidas por D. Ángel Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Elefant Courier SL sobre incapacidad permanente, y en consecuencia Absuelvo a los expresados demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Ángel Jesús se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM000 . Su profesión habitual es oficial de transportista mensajería.

2.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, el demandante fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 24.11.2004 con el siguiente resultado: laminectomía descomprensiva L4 L5, claudicación neurógena de la marcha por estenosis de canal lumbar, radiculopatía persistente derecha objetivada con EMG, gonalgia bilateral en estudio, obesidad. Fue dictada resolución por la Dirección Provincial del INSS, con fecha 25.01.2005 por la que se declaraba a la parte actora en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

3.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de 22.03.2005 por los mismos motivos que la primitiva.

4.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.362,16 euros y efectos desde el día 24.11.2004. El demandante ha venido prestando servicios para la empresa Elefant Courier SL entre los años 1998 y 2004, en la que realizaba como mensajero la ruta de Andorra principalmente, por la que percibía un importe mensual fijo al margen de otras cantidades variables que le pudieran corresponder por otros servicios. De la suma que le correspondía percibir el demandante cobraba parte en metálico y parte en nómina.

5.- El demandante, junto con una compañera de trabajo, formuló en fecha 2.11.04 denuncia ante la inspección de trabajo y Seguridad Social. En fecha 04.05.05 la indicada inspección visitó la empresa, dejando nota de ello en el libro de visitas.

6.- El demandante padece una claudicación neurógena de la marcha debido a una estenosis del canal lumbar que le produce una radiculopatía persistente, obesidad, espondiloartrosis y gonartrosis bilateral moderadas.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación las partes demandante y codemandada "Elefant Courier SL", que formalizaron dentro de plazo, y que de las partes a las que se dió traslado, ambas recurrentes lo impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante, que había sido declarado en situación de incapacidad permanente total por el INSS, solicitaba en la demanda una mayor base reguladora que la reconocida y asimismo la declaración en incapacidad permanente absoluta; si bien en el hecho 9º de la demanda detallaba para cada año el importe de la base postulada y de cuyas bases postulaba una base final de 1299,39 ?, en el suplico solicitaba solo el grado de absoluta sobre el 100% de la base de 1299,39 ?, sin hacer referencia expresa alguna a que se reconociera asimismo la mayor base para la total, en caso de que no se reconociera la absoluta. La sentencia de instancia entró a conocer en primer lugar de la base reguladora y entendió que debía ser la solicitada por el trabajador, si bien declaró un importe ligeramente mayor, de 1362,16 ?, conforme a los cálculos efectuados por el INSS en función de las mismas bases alegadas por el trabajador. No obstante al desestimar la solicitud de mayor, grado desestimó íntegramente la demanda, por entender sin duda que no podía conceder lo no expresamente solicitado en el suplico de la demanda.

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos de recurso contra la sentencia que desestimó su demanda a solicitar la rectificación del hecho probado 2º sobre lesiones declaradas por la Uvami, al amparo del art. 191 b LPL , y al amparo del art. 191 b LPL a denunciar la infracción del art. los arts 139 y 140 LGSS por entender que las bases reguladoras de la pensión de incapacidad permanente total y absoluta se calculan del mismo modo, y por tanto debía de haberse reconocido la base postulada para la total ya reconocida, aunque no se hubiera solicitado expresamente en la demanda. Indica el escrito de recurso que "el actor no solicita la IP Total por cuanto ya la tiene reconocida y entendemos que discutiendo la base reguladora y sobre la base que su modo de cálculo es el mismo para la calificada de total como para la calificada de absoluta entendemos que no era necesario especificar que se solicita que en caso de no concederse la absoluta se aplique la base reguladora determinada a la I. permanente total reconocida y no discutida; principio éste que se debió de aplicar también por el principio de economía procesal".

Por su parte recurre asimismo la empresa que solicita en dos motivos la nulidad de actuaciones porque entiende que la sentencia no motiva la declaración de una mayor base reguladora, y en un tercero solicita la rectificación fáctica sobre aquélla, pretendiendo se vuelva a la inicialmente declarada por el INSS, por importe de 680,54 ?.

SEGUNDO.- El trabajador solicita en su recurso la modificación del hecho probado 2º sobre las lesiones declaradas por la Uvami, sin que combata las declaradas por la propia sentencia como efectivamente padecidas. Entiende que aquéllas han de rectificarse en base a los informes aportados, aunque estén contradichos por los que la sentencia valora. La modificación no puede realizarse, porque es irrelevante la modificación en el sentido de que la resolución declara unos hechos u otros, pues lo relevante son las lesiones efectivamente padecidas, y que se declaran en el hecho 6º, que no se combate. Por lo que la modificación no ha de realizarse.

TERCERO.- Han de resolverse conjuntamente los recursos de ambas partes sobre la base reguladora, pues solo si es posible mantener la declaración de que ha existido infracotización, es posible abordar la petición del trabajador de que se condene efectivamente por la diferencia, a pesar de los términos ya indicados del suplico de la demanda. Ello asimismo exige resolver previamente los motivos de nulidad, pues su estimación impediría entrar sobre los demás motivos sobre infracción de ley.

Al amparo del art. 191 a) LPL solicita la empresa la nulidad de la sentencia por entender que la misma viola el art. 97.2 LPL en relación a los arts 209 y 218 LEC y 24 CE, por no razonar suficientemente qué elementos de convicción le han llevado a declarar como probado que la base es la de 1362,16 ?.

Conforme al fundamento 2º "en prueba de tal afirmación se aporta a los autos una serie de documentos (folios 109 a 121) que según el actor reflejan la percepción de importes en metálico. Se trata ciertamente de documentos en fotocopia, y por ello fueron impugnados por la parte demandada, pero sucede que ha depuesto en juicio una testigo que, sin ningún interés apreciable en los autos ... los reconoció como verdaderos, adverándolos de este modo y dando por bueno su contenido. De hecho, aunque esta documentación no se hubiera aportado, la conclusión hubiera sido la misma, ya que la testigo afirmó con claridad meridiana y total rotundidad que el actor hacía principalmente la ruta de Andorra, que por ello cobraba una cantidad fija y que percibía cantidades en metálico mes tras mes. Este testimonio no puede entenderse enervado por el de otra persona que sí es trabajadora de la empresa, que no coincidió apenas en el tiempo con la otra testigo (no sabe por tanto si pagaba o no en metálico) y que reconoció, aunque con matices, que el actor realizaba con cierta asiduidad la ruta de Andorra". La fundamentación de la sentencia se basa pues no principalmente en los docs 109 a 121 aportados por el trabajador, sino en la declaración testifical de la ex trabajadora, que era precisamente, según resulta de su declaración recogida en el acta de juicio, la administrativa que pagaba las nóminas, y por tanto con un conocimiento directo de los hechos. De tal testifical, extractada en sustancia en la sentencia, se desprende con claridad que el trabajador percibía casi 240.000 ptas cuando se ella se fue, unos 2 años y medio antes del juicio, que se percibían una cantidad fija por la ruta de Andorra que realizaba el trabajador y había un resto variable. Tal es el fundamento de la declaración de que la base reguladora había de ser de 240 mil ptas en los últimos tres años y poco menos en los anteriores, conforme a los hechos de la demanda, y la de la condena al importe calculado por el INSS en base a tales bases.

La empresa recurrente insiste en que los docs aportados se refieren a cantidades pequeñas y tan solo por los meses de 1998 y 1999, pero olvida que según la propia sentencia tales documentos son secundarios en su propia apreciación, que se basa fundamentalmente en la declaración de la administrativa referida, cuya declaración califica de una claridad meridiana y de una total rotundidad, en base a la cual debiera de haberse reconocido la mayor base, aunque no hubieran existido los documentos, y que además concuerda con su declaración de que había un resto variable. No hay pues falta de motivación alguna que produzca indefensión, sino una clara fundamentación de los hechos declarados probados. Por lo que el motivo ha de desestimarse.

CUARTO.- Ha de desestimarse igualmente el motivo de revisión fáctica de la empresa, que pretende se diga que la base reguladora ha de ser la indicada inicialmente por el INSS y no la de la sentencia, pues no se basa en documentos o pericas de las que indudablemente resulte el error del Juzgador; ya se ha indicado que la razón de la mayor base es la testifical de la administrativa que realiza el pago de las nóminas, sin que en contra existan pruebas hábiles para desvirtuar la apreciación de la sentencia, por lo que el motivo ha de desestimarse.

QUINTO.- Ha de entrarse ahora a conocer del motivo de infracción de ley articulado por el trabajador, en que denuncia infracción de los arts 139 y 140 LGSS, si bien en el contenido del recurso insiste en el sentido de la demanda en relación a la redacción del suplico de la misma.

Es cierto que en el suplico de la demanda no consta una solicitud expresa de que se condene a la mayor base reguladora asimismo en el caso de que se desestime el mayor grado; pero de todo el conjunto de la demanda y de la propia sentencia se desprende que efectivamente se discute la base reguladora, que es la misma para la total y la absoluta, al alegarse para cada año cuál debía ser la base de cotización en función de los salarios efectivamente percibidos, ya que se dice que no se incluían todos los importes en la nómina al entregarse una parte en metálico. La diferencia es desde los 680,54 ? reconocidos por el INSS a los 1299,39 solicitados en la demanda, o a los 1362,16 calculados por el INSS en base a las mismas bases de cotización alegadas por el trabajador. La misma sentencia analiza en primer lugar la cuestión de la base reguladora "como antecedente necesario para en caso de estimación determinar la base reguladora que correspondería a la pensión que pudiere corresponder al actor", lo cual solo tiene sentido si la base ha de aplicarse tanto a la total como a la absoluta, pues en caso de aplicarse solo a ésta sería suficiente determinar en primer lugar si se encontraba en este grado. Entiende la Sala que la petición, por encima de la ciertamente desacertada redacción del texto, abarca a la base reguladora en cualquier caso, pues la existencia acreditada de una infracotización ha de aplicarse tanto al grado de total ya reconocido como al eventual grado de absoluta, caso de que se reconozca, pues las bases son siempre las mismas en ambos casos, y se aplican a ambos supuestos en los mismos términos. No parece corresponder al sentido claro de la demanda, derivado de todo su contenido e incluso de la intención del demandante, entender que aunque existiera la infracotización no pretendía aplicarla también al caso de la total reconocida, -conformándose en este caso con la base muy inferior reconocida- y solo pretendía que se aplicara al caso de que eventualmente se le reconociera la absoluta.

La demanda como acto jurídico procesal ha de interpretarse conforme a la intención del demandante, derivada del total texto de la misma, según los criterios generales de interpretación que de los contratos como principales actos jurídicos establecen los arts. 1282 y 1283 Código Civil . Si bien en tal caso la interpretación ha de realizarse en el sentido más ajustado a los propios términos del texto, en evitación de situaciones de indefensión, no puede sostenerse que en casos de redacción confusa, no hayan de aplicarse las normas de interpretación generales de los actos jurídicos, en el sentido general de hacer prevalecer la clara intención de la demanda por encima de una redacción literal inadecuada manifiestamente a aquélla.

Tal interpretación puede entenderse incluida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues es contrario al mismo atender a una redacción literal manifiestamente contraria a la voluntad del demandante deducida del conjunto de su demanda, lo que en su caso incluso podría obligar al órgano judicial a requerir la subsanación de defectos de la demanda, a fin de aclarar la misma en forma que no atentara a los derechos de ninguna de las partes, evitando en todo caso interpretaciones excesivamente rigurosas que impongan formalismos enervantes que limiten el derecho al acceso al proceso. Como indica por todas la STC 19/93 de 18/1 "la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha favorecido una interpretación espiritualista de los presupuestos procesales más allá de la letra de las normas, trascendiendo su texto para buscar la función de garantía que cumplen, sin hacerlas incurrir en un formalismo que no es sino la perversión de la forma", doctrina que a juicio de la Sala es aplicable por analogía a un caso como el presente en que se trata de interpretar el sentido del suplico de la demanda, en tanto acto que da inicio al proceso y delimita su contenido, de modo que una interpretación formalista de aquél ciertamente incide en la no obtención de una tutela judicial efectiva.

La jurisprudencia ha establecido una distinción por una parte entre los descubiertos constantes y permanentes, o el incumplimiento grave de las obligaciones de la empresa, o los incumplimientos continuos, reiterados y dilatados; y por otra parte el descubierto ocasional, esporádico o de escasa duración, o un simple retraso, para atribuir a la empresa en el primer caso la responsabilidad del pago de la pensión y de exonerarla en el segundo (STS 12/12/85, 10/12/86, 20-3-87, 29-9-88; 19/9/91 y 1-6-92 , entre muchas posteriores). Éste es el caso de autos, por lo que ha de estimarse el motivo y condenar asimismo al abono de la diferencia de la base reguladora en el caso de no concesión de la incapacidad permanente absoluta.

SEXTO.- No hay incongruencia en la concesión de una mayor base reguladora si ello deriva meramente, como en el presente caso, de los cálculos más ajustados que sobre las mismas bases de cotización alegadas en la demanda, realiza el INSS en base a sus más potentes medios informáticos. Es reconocida la dificultad del cálculo de una base reguladora de incapacidad permanente, que exige durante seis años la aplicación de coeficientes de actualización en función de la inflación, con un resultado que varía asimismo dependiendo del número de decimales que se tengan en cuanta en el cómputo de cada índice de actualización. De este modo atender al cálculo más ajustado del INSS siempre que en el mismo se tengan en cuenta las mismas bases de cotización alegadas en la demanda, y en que la diferencia solo resulte del distinto modo de cálculo efectuado en base a idénticas bases, no puede entenderse que afecte a la congruencia, pues ésta se refiere a los hechos de la demanda, que se mantienen los mismos, al como resulta del folio 219 de los autos, que contiene el cálculo del INSS, en relación a las alegaciones del hecho 9º de la demanda. El motivo ha de ser pues desestimado.

SEPTIMO.- Finalmente ha de constatarse que el trabajador no articula motivo de infracción de ley referente al grado de incapacidad, de forma consecuente con que tampoco articula motivo de revisión fáctica de los hechos, aunque de nuevo en una nueva muestra de escaso rigor solicite ahora el grado en el suplico. No puede entrarse a discutir pues el grado, por no existir motivo, sin perjuicio de que incluso en tal caso no podrían alterarse las conclusiones de la sentencia recurrida, por no aparecer que las lesiones declaradas impidan la realización de actividades que no requieran de esfuerzo alguno, físico o psíquico. Por lo que el recurso ha de estimarse parcialmente, condenando a la empresa demandada a abonar directamente la diferencia de base reguladora reconocida en la sentencia, sin perjuicio del anticipo por parte del INSS y TGSS y su reintegro en los términos legales.

OCTAVO.- Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, costas que incluirán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que puedan exceder de 601 ?; por lo que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procede fijar los referidos honorarios en la cantidad de 300 EUROS, cantidad a que en concepto de costas procede condenar a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Ángel Jesús y desestimando el interpuesto por la empresa Elefant Courier S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 18.07.2005 dictada en el procedimiento nº 283/2005, seguido a instancia de Ángel Jesús contra la empresa recurrente, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) e -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada en el sentido de declarar que la base reguladora de la incapacidad permanente total reconocida es de 1.362,16 ? condenando a la empresa ELEFANT COURIER SL al abono directo de la diferencia entre tal base y la reconocida por el INSS como cotizada de 680,54 ?, y al INSS y TGSS al anticipo y posterior reintegro frente a la empresa responsable.

Condenando a la empresa ELEFANT COURIER S.L. a la pérdida del depósito constituido para recurrir y debiéndose dar el destino legal a las consignaciones en su caso efectuadas, así como la condenamos al abono de la cantidad de 300 ? en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito firmado por letrado en los diez días siguientes a la notificación, debiendo aportar si la recurrente es la empresa en el plazo de 5 días desde que reciba la comunicación de la capitalización efectuada por la TGSS certificación del ingreso en dicha entidad del capital coste calculado, así como ha de ingresar el importe de 300,50 ? en el momento de la comparecencia ante el tribunal Supremo. Por su parte el INSS debera aportar certificado de que comienza y continúa el abono de la prestación durante la tramitación del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.