Sentencia SOCIAL Nº 2233/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1670/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02233/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005422
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001670 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000911 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Santos
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2233/18
En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA
VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001670/2018, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Santos , contra la sentencia número 262/2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000911/2017, seguidos a
instancia de Santos frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA DE LA ALMUDENA
VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Santos presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 262/2018, de fecha nueve de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Santos con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1961 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM002 siendo su profesión el de ganadero.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 5 de octubre de 2017 en virtud de dictamen-propuesta del EVI de fecha 3 de octubre de 2017, en la que se deniega la solicitud al entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º) El actor interpuso reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 15 de noviembre de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 14 de diciembre de 2017.

4º) El actor está diagnosticado de: - Síndrome coronario agudo tipo IAM por enfermedad coronaria de un vaso (CD) con FE inicial conservada (mayo 2016). ACTP con extracción de trombo y colocación de stent convencional en CD.

- Ergometría 8.5 METS (10/2016, test de esfuerzo normal).

- Diagnosticado de asma bronquial persistente moderado. Espirometría 04/2017. VEMS 62%. FVC 63%.

IT 71%.

- Lumbalgia secundaria artrosis lumbar asociada a profusiones discales L3-S1 con rotura del anillo fibroso L3-L4. Estenosis de recesos L4-S1. EMG patrón neurógeno crónico moderado intensidad L5-S1 de ambos MMII de predominio izquierdo (EMG). Cervicalgia.

5º) La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia de enfermedad común asciende a 754,61 €/mensuales fijando la fecha de efectos al día 3 de octubre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Santos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución al demandado de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Santos formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, nacido el NUM003 de 1978 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carretillero.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente solicitada, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta, al amparo del Art. 193 b) de la LJS, en un primer motivo mediante el que se pretende la adición de un nuevo hecho probado -el sexto- que el recurrente estima debería haber sido reflejado con proposición de la siguiente redacción: ' se recomienda al trabajador no realizar actividades físicas moderadas intensas'. Se alega en el recurso para sostener la pretensión que se trata de una adición relevante dado que ' un ganadero debe realizar precisamente actividades de esfuerzo físico y postural' y la constatación como hecho probado del que se propone en cuanto a las limitaciones que para las mismas presenta el trabajador viene determinada por las conclusiones del informe médico de síntesis obrante a los folios 62 a 65.

El examen del recurso en sede de revisión fáctica obliga inexorablemente a recordar que el recurso de Suplicación es de carácter extraordinario y objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y que conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014), ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única - que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 )'.

Se trata, en definitiva, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011-).

La pretensión revisora no puede merecer favorable acogida en la medida en que la recomendación cuya expresa inclusión en los hechos se pretende tiene ya expresa acogida con indudable valor fáctico en el fundamento de derecho segundo en el que se da cuenta asimismo de idéntica recomendación contenida en el informe cardiológico privado, ponderando ambas. Como tiene declarada reiterada jurisprudencia como la reseñada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013) viene exigiendo para que el motivo prospere que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea trascendente para el fallo', lo que en el caso no acontece. El motivo debe así ser íntegramente rechazado.



TERCERO.- Al amparo del Art. 193 c) de la LJS el recurso se fundamenta en un segundo motivo mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.1 b) en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del Texto Refundido 8/2015 de la Ley General de la Seguridad Social que se invocan a efectos de la incapacidad permanente total para profesión habitual que reclama, con cita de jurisprudencia y doctrina judicial en el cuerpo de su escrito.

Considera el trabajador recurrente que presenta un cuadro de patologías concurrentes que le incapacitan para el normal desempeño de su profesión habitual de ganadero autónomo, sosteniendo que los requerimientos físicos de la misma son incompatibles con su situación. Debiendo el análisis que aquí compete partir del inalterado relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados, el mismo exige considerar si el actor se encuentra funcionalmente limitado conforme a las dolencias que le han sido reconocidas para las fundamentales tareas de su profesión habitual, ciertamente no exenta de actividades de esfuerzo físico.

Conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual es conforme al artículo 194.1 c) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1988, 22 de septiembre de 1988, 27 de julio de 1989, 22 de enero de 1990 y 23 de febrero de 1990).

En el caso particular, la incapacidad permanente total exige poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un concepto más restringido en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta. Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1979, 24 de julio de 1986, 2 de julio de 1987, 17 de enero de 1989 y 9 de abril de 1990, 11 de marzo de 1991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza.

b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta. Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

A tenor del inalterado relato fáctico de la sentencia, el demandante, de cincuenta y siete años de edad, tiene por actividad profesional la de ganadero afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y presenta el siguiente cuadro clínico descrito en el hecho probado tercero: ' síndrome coronario agudo tipo IAM por enfermedad coronaria de un vaso (CD) con FE inicial conservada (mayo 2016).

ACTP con extracción de trombo y colocación de stent convencional en CD. Ergometría 8.5 METS (10/2016, test de esfuerzo normal). Diagnosticado de asma bronquial persistente moderado. Espirometría 04/2017.

VEMS 62%. FVC 63%. IT 71%. Lumbalgia secundaria artrosis lumbar asociada a profusiones discales L3-S1 con rotura del anillo fibroso L3-L4. Estenosis de recesos L4-S1. EMG patrón neurógeno crónico moderado intensidad L5-S1 de ambos MMII de predominio izquierdo (EMG). Cervicalgia'.

Pues bien, a tenor del conjunto de patologías y el grado de limitación funcional derivado de las mismas que la juzgadora de instancia consigna como acreditados, no podemos compartir la conclusión de que las mismas carezcan de una repercusión funcional lo suficientemente relevante para impedirle el normal desempeño de su profesión habitual. Hay que tener en cuenta, en estos casos, que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar. Declara en tal sentido la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1986, 9 de febrero de 1987, 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988).

Entrando al examen de tales patologías y limitaciones, se advierte que, junto a las patologías cardiaca, neumológica y cervical en los términos en que se acogen como probadas por la Juzgadora a quo conforme a las conclusiones alcanzadas en el informe médico de síntesis de fecha 26 de septiembre de 2.017, se suma con mayor relevancia por su afectación funcional la patología lumbar que se describe como ' lumbalgia secundaria artrosis lumbar asociada a profusiones discales L3-S1 con rotura del anillo fibroso L3-L4. Estenosis de recesos L4-S1. EMG patrón neurógeno crónico moderado intensidad L5-S1 de ambos MMII de predominio izquierdo (EMG)' y respecto de la que asimismo se recogen con indudable valor fáctico en el fundamento de derecho segundo los resultados de la exploración efectuada por el Equipo de Valoración Integral informando de ' dolor en punto piramidal bilateral. BAA limitación en el marco funcional por dolor en especial a la flexión, MMII: Bm y ROT simétricos, sensibilidad parestesia en cara anterior de muslo izquierdo y en L4-L5izd. R.

plantar de e indiferente izq. [...] Caderas. Limitación por dolor en todo el eje, alcanza 90º, abducción limitada en los últimos grados [...]'. Estando la profesión habitual del actor, como se ha dicho, integrada por tareas de actividad física importante, la repercusión funcional de la patología funcional así descrita en la instancia sumada a las restantes patologías -en particular, a la cardíaca-, supone ya un impedimento duradero para su desempeño regular, eficaz y con rendimiento.

A tenor de lo expuesto, se acoge la severidad en la repercusión funcional de las dolencias diagnosticadas que se afirma en el escrito de recurso, considerando que ello permite acceder a la incapacidad permanente total para su profesión habitual solicitada, por lo que se debe estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida para el reconocimiento de una pensión equivalente al cincuenta y cinco por ciento calculada a partir de la base reguladora y con efectos desde la fecha fijadas sin controversia en sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por Santos , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 9 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para profesión habitual, derivada de enfermedad, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 754'61 euros, más las mejoras y revalorizaciones reglamentarias, con fecha de efectos al 3 de octubre de 2017, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de la prestación.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.