Sentencia SOCIAL Nº 2233/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2062/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2062/2018
NIG PV 48.04.4-14/005836
NIG CGPJ 48020.44.4-2014/0005836
SENTENCIA Nº: 2233/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13/11/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. y Gabriel contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de mayo de 2018 , dictada
en proceso sobre RPC, y entablado por Gabriel frente a FOGASA y ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El demandante Don Gabriel , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. (en adelante ENTELGY), con la categoría profesional de Titulado Medio, puesto de trabajo consultor y antigüedad reconocida en nómina desde el 6/11/09.



SEGUNDO. Tras presentar el 8/02/12 solicitud de conciliación en el PRECO, el 8/11/12 la Confederación Sindical de ELA junto con los delegados de ELA en el comité de empresa de ENTELGY IBAI SAU, interpusieron demanda de conflicto colectivo frente a la empresa, solicitando que se aplicara a la relación laboral de los trabajadores el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia (BOB de 6-6-2011), dictándose SJS nº 7 de Bilbao 27/11/12 (autos 951/12), que desestimó la demanda de conflicto colectivo.

Recurrida en suplicación, se dictó STSJPV 26/03/13 que declaró que el convenio colectivo de aplicación a las relaciones laborales de esta empresa y sus trabajadores era el de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

Frente a la citada sentencia, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, que fue desestimado por Auto de fecha 9-1-2014 , notificado a la parte actora y a la empresa el 30-1-2014.

Se dan por expresamente reproducidas las expresadas resoluciones que obran en ambos ramos de prueba.



TERCERO. Se da por reproducido el bloque documental nº 11 del ramo de prueba del trabajador y nº 4 de la empresa y consistente en nóminas desde Febrero 2011 hasta Diciembre 2013 si bien, a los efectos de interés actual, de su examen resulta que la empresa venía retribuyendo al trabajador conforme a lo estipulado en el XVI convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 4/04/09), abonando adicionalmente y 12 veces al año una partida denominada 'mejora voluntaria' en la siguientes cuantías: 893,66 euros de Febrero 2011 a Marzo 2013 (con la única excepción de Septiembre de 2012, en el que su importe fue de 800,44 euros); y 944,13 euros de Abril a Diciembre de 2013 (con la única excepción de Mayo y Octubre 2013, meses en los que su importe fue de 900,06 euros).

Asimismo, de las nóminas expresadas resulta el abono de 3.500 euros en concepto de 'variable' (1.500 euros en Febrero 2011 y 2.000 euros en Junio 2013), así como 1.234,46 euros en concepto de 'gratificación' (300 euros Marzo 2012; 313,04 euros Noviembre 2012; 300 euros en Marzo 2013 y 321,42 euros en Abril 2013).

Incluidos los conceptos hasta ahora expresados, las retribuciones totales brutas percibidas por el demandante en el periodo discutido ascienden a 29.061,86 euros de Febrero a Diciembre 2011; 32.314,67 euros en 2012 y 33.093,26 euros en 2013, en todos los casos superiores a las que, en cómputo anual, resultarían de aplicar el convenio colectivo provincial de oficinas y despachos.



CUARTO. La empresa notificó al demandante comunicación fechada el 11/03/13, con el siguiente contenido: 'Por la presente, tengo el placer de comunicarte que tus nuevas condiciones salariales para el año 2013 pasan a ser: Parte Fija: 31.000 Euros Bruto Año.

Parte Variable: 2.000 Euros Bruto Año en función de objetivos que se adjuntan por escrito (o se adjuntarán en un plazo máximo de 15 días naturales). Forma de pago anual, tras evaluación y cierre contable del ejercicio (31 de Marzo). Estos objetivos están vinculados a tu permanencia en Entelgy lbai durante el año 2013.

Estas nuevas condiciones salariales, respetan y mejoran tus condiciones económicas actuales siendo absorbidas y compensadas al ser estas condiciones más favorables.

Informarte que se hará efectivo en la nómina de Marzo, con carácter retroactivo a 01/01/2013.'

QUINTO. Tras la resolución del conflicto colectivo expresado en el Hecho Segundo, ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. no efectuó regularización alguna en las nóminas del actor del periodo Febrero 2011 a Diciembre de 2013.



SEXTO. ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. no ha abonado al trabajador el importe de 19.276,94 euros (8.241,56 + 11.035,38 euros), en concepto de regularización de retribuciones conforme al convenio colectivo provincial de oficinas y despachos de Bizkaia correspondientes al periodo Febrero 2011 a Diciembre 2012, dándose por expresa e íntegramente reproducidos los desgloses del citado periodo anexos al escrito subsanatorio presentado por el actor el 19/06/14.

SÉPTIMO. El actor presentó papeleta de conciliación el 21/05/14, celebrándose el preceptivo acto el 5/06/14, con el resultado de terminado sin avenencia.

OCTAVO. La demanda rectora de estos autos se presentó el 10/06/14.

La empresa solicitó la acumulación a los presentes de los autos seguidos con el nº 705/14 en el JS nº 8 de Bilbao, que fue denegada mediante auto de 11/12/14, que ENTELGY recurrió en reposición que fue desestimada por auto de 22/01/15.

Interpuesto recurso de suplicación se dictó STSJPV el 21/04/15 (recurso 622/15 ) que confirmaba las resoluciones de instancia denegando la acumulación.

La demandada presentó recurso de casación que fue inadmitido por ATS 2/06/16 (recurso 2620/2015 ).

Señalado el acto de juicio para el 2/05/17, en dicha fecha compareció la empresa anunciando la presentación de recuso de amparo frente al ATS 2/06/16 , suspendiéndose los actos de conciliación y juicio.

Dicho recurso fue inadmitido por el TC.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Gabriel contra FOGASA y ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U., debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actora la suma de 19.276,94 euros (8.241,56 + 11.035,38 euros), que devengará el interés previsto en el artículo 29.3 ET en la firma expresada en el FJ Quinto de esta resolución.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las contrapartes.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante, aquilatando una cantidad reclamada, que inicialmente lo era de 22.543,03 euros en concepto de diferencias en los Convenios Colectivos aplicables (abonado por el Estatal de Consultoras, hubo exigencia de esta Sala de la aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos), atendiendo a una cantidad que consideraba el demandante consolidada y no absorbible y que denominaba mejora voluntaria; con dos pretensiones subsidiarias en importes de 21.005,86 euros que admitiría una compensación con determinados aumentos de antigüedad; y finalmente, pidiendo única y exclusivamente la suma de 752,76 euros por la aplicación del Convenio Provincial, si se considerase todo el exceso como mejora consolidada y no absorbida. Se trata de una trabajador titulado medio consultor, que peticiona esas diferencias en relación a los períodos de 2011 a 2013, al que el juzgador de instancia va a estimar parcialmente su pretensión, alcanzando una cuantía de 19.276,94 euros (8.241,56+11.035,38), partiendo de una partida denominada 'mejora voluntaria' (que era retribuída según el Convenio Estatal), y aun reconociendo que al incluir esa mejora voluntaria en las retribuciones del trabajador superaban las del Convenio Provincial, analiza el citado art. 6 del Convenio Colectivo que aplica y atiende a unos cálculos definidos donde, si bien acepta los devengos y diferencias hasta el 11-3-13, a partir de dicha comunicación considera que ha habido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo no impugnadas, que se correlaciona con esas nuevas condiciones de la comunicación que se dotan de un nuevo sistema salarial, calculando en períodos que van de febrero de 2011 a diciembre de 2012, que desarrolla en el fundamento jurídico 4, otorgando finalmente las percepciones de intereses moratorios en el fundamento jurídico 15, que detalla.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear Recurso de Suplicación tanto la empresarial como el trabajador demandante, elaborando la primera hasta tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS y ambas partes invocan motivos de derechos, el trabajador uno solo y la empresarial dos motivos jurídicos siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existen impugnaciones recíprocas obrantes en autos.

Debe aclararse que en el período discutido, 2011-2012 y hasta los inicios de 2013, se exige una reseña interpretativa respecto del Convenio Colectivo aplicable, ya juzgado, que provocaría las nuevas resoluciones judiciales que conocen las contrapartes, a partir de la sentencia del TS de 5-6-18, recursos 364 y 427/17 , que se repiten en la de 5-6-18, recurso 523/17 ; 12-6-18, recurso 1740/17 ; 7-6-18, recurso 663/17 ; 21-6-18, recurso 2602/16 o 3-7-18, recurso 1300/17 , entre otras, donde se llega a determinar que el Convenio Colectivo aplicable en un sistema de interpretación de ultractividad, determina que la pérdida de vigencia del Convenio Provincial de Oficinas y Despachos provocó la aplicación del Convenio Colectivo superior que, en su caso, era el Estatal.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 2 bis al objeto de adicionar la evolución de la doctrina jurisprudencial y la pérdida de vigencia en ultractividad del Convenio, reconociendo los períodos de limitación de la reclamación (hasta 2013) y citando la doctrina judicial que hemos especificado en el anterior fundamento jurídico primero in fine, hacen inexigible tal pormenorización, por mucho que la empresarial recurrente quiera relacionarlo finalmente con un devengo de intereses moratorios.

Del mismo modo debe denegarse la segunda revisión fáctica que propone modificar el hecho probado 3, por cuanto pretende la recurrente detallar las comparativas de las diferencias percibidas según lo pactado y lo que resultaría de aplicación según el Convenio Colectivo Provincial, concluyendo que su petición de modificación no contradice lo recogido en la redacción actual de la sentencia impugnada, que determina expresamente un mayor importe del salario pactado sobre el percibido en concrección de importancias cuantitativas que la misma recurrente reconoce respecto de la pauta de instancia, pero que pretende valorar jurídicamente con pretensiones del todo referidas a una infracción jurídica, que posteriormente reproducirá, que atienden a los conceptos de mejora voluntaria, compensación y absorción, que posteriormente analizaremos, pero que no deben ser expresión de la revisión fáctica que propone.

Finalmente, también debe denegarse la tercera revisión fáctica que propone suprimir el hecho probado 6 por entenderlo que es predeterminante, por cuanto, si bien el juzgador de instancia advierte de una ausencia de devengos por importes que posteriormente van a ser objeto de reconocimiento, lo hace bajo la previsión de que también en su fundamento jurídico 1 ha vertido las reclamaciones principales y subsidiarias, y a sabiendas del correspondiente período y percepción que quiere desglosar para contener los cálculos de los adeudamientos que reconoce.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente, donde los instrumentos probatorios que otorga en comparativa (incluso en el último, en ninguna especifica documental), no demuestran, mas allá de deducciones, conjeturas e interpretaciones, una contradicción valorativa o algún tipo de afirmación que pueda resultar ilógica, absurda o errónea en la plasmación del relato recogido por el juzgador de instancia.



TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como tanto el trabajador recurrente como la empresarial, invocan la infracción del art. 26 del ET en relación al 6 del Convenio Colectivo Provincial , entendiendo una parte y otra, de forma recíproca y distinta, ya un carácter compensable y absorbible la empresarial como, por su lado, el trabajador, entendiendo que no estamos ante una verdadera mejora voluntaria sino un pacto individual con exigencia de una cantidad que ni siquiera el juzgador de instancia puede advertir que admitiría#en la aplicación de una modificación sustancial del art. 41 del ET , analizaremos de forma conjunta las materias estrictamente jurídicas y judiciales, partiendo de una realidad litigiosa que inunda los pormenores de las circunstancias de hecho y de derecho que se compaginan, en el supuesto de autos, con un planteamiento en el que históricamente se vino a discutir el Convenio Colectivo de aplicación (no sería litigio de este supuesto de autos en este momento) pero en referencia a unos cálculos y abonos de retribuciones que atienden históricamente a conceptos de carácter personal (antigüedad y otros), en una delimitación de compensación y absorción que ambas partes aplican de forma diferenciada en sus escritos de recurso e impugnación, pero que, en resumidas cuentas, no evitarán que esta Sala confirme la argumentación o referencia de la instancia, máxime cuando no se ofrecen cálculos o recálculos efectuados por las contrapartes que permitan algún tipo de abono añadido o recálculo diferenciado.

Pues bien, en lo que se refiere al supuesto de autos, dispone el art. 26-5 ET que operará la compensación y absorción de salarios cuando los realmente abonados, en cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.

Ahora bien, su auténtica naturaleza es la de constituir un singular criterio de imputación de pagos en materia de salarios (no, por tanto, si son conceptos retributivos derivados del contrato de trabajo que no tengan naturaleza salarial), aplicable de oficio ( STS 28-Fb-00, RCUD 1265/1999 ), que no necesita alegarse en forma de demanda por el demandado ( SSTS de 27-My-97, RCUD 3705/1996 , y 17-Sp-04, RCUD 4818/2003 ), destinado a evitar la acumulación de mejoras originadas en fuentes obligacionales distintas ( SSTS 10-Nv-98, RCUD 4629/2007 , 9-Jl-01, RC 4614/2000 , 18-Sp-01, RC 4611/2000 , y 2-Dc-02, RCUD 949/2002 ), que por ello no opera si la fuente de ambos es la misma ( SSTS 26-Dc-05, RCUD 628/2005 , y 10-Oc-05, RC 180/2004 ) y en tanto no esté prohibido el uso de ese singular instrumento de neutralización por el carácter no compensable del concepto formalmente no abonado (habitualmente, fijada en norma legal o convencional) y no absorbible de la otra partida salarial en juego, ( SSTS 26-Dc-01, RCUD 2049/2001 , 29-Jn-01, RCUD 3496/2000 , 25-My-05, RC 89/2004 , y 23-My-06, RC 8/2005 ), generalmente de carácter contractual (aunque no siempre: por ejemplo, compensación de un nuevo salario mínimo interprofesional con las condiciones fijadas en previo convenio), en virtud del cual se considera satisfecho un concepto retributivo que formalmente no se ha abonado, en razón a disfrutarse de salarios superiores en cómputo anual a los previstos en la norma o pacto que lo establece, aunque limitado a los casos en que la comparación retributiva se efectúe entre conceptos salariales homogéneos ( SSTS 15-En-97, RC 1210/1996 ), 26-Mz-04, RC 135/2003 , 17- Sp-04, RCUD 4301/2003 , 28-Fb-05, RCUD 2486/2004 , y 19-Ab-12, RCUD 526/2011 ), entendido este requisito no como exigencia de identidad de los conceptos retributivos en comparación, sino como necesidad de que en ésta se excluyan las retribuciones que obedezcan a una especial contraprestación del trabajador (mayor rendimiento, condiciones especiales del trabajo prestado, etc.), en cuyo caso no cabe, tanto si: a) esa contraprestación singular es la retribuida por el concepto formalmente no abonado que fija el convenio, como por ejemplo: 1) el plus de peligrosidad, penosidad o toxicidad de convenio con determinados complementos salariales de origen contractual como incentivos, plus hornero, etc ( SSTS de 4-Fb-09, RCUD 2477/2007 , 6- Oc-08, RCUD 446/2007, 21 y 23-En-08, RCUD 4192/2006 y 132/2007 , etc) o con un complemento contractual voluntario ( STS 17-Sp-04, RCUD 4301/2003 ); 2) las horas extras y el plus de nocturnidad según convenio con un plus contractual voluntario ( STS 6-Mz-07, RCUD 5293/2005 ); b) como cuando esa mayor contraprestación del trabajador constituye la razón de ser del complemento contractual que se utiliza para compensar el concepto de convenio no abonado, como es el caso: 1) de un complemento salarial contractual vinculado a una mayor dedicación o rendimiento que se invoca para estimar pagado el complemento de antigüedad del convenio ( STS 26-Mz-04, RC 135/2003 ); 2) de comisiones por ventas según contrato, sin cláusula expresa en éste de que puedan quedar absorbidas por los conceptos de convenio, alegado para compensar la falta de abono del salario base y paga de beneficios fijados en convenio ( SSTS de 6-Jl-04, RCUD 4562/2003 , y 27- Fb-09, RCUD 439/2008 ); o c) cuando se va reduciendo el importe del complemento salarial contractual con que se retribuye esa especial contraprestación del trabajador, para compensar los incrementos retributivos a que tiene derecho el trabajador al amparo del convenio colectivo de aplicación, tal y como sucede en el caso de quienes cada vez que generaban nuevos derechos por promoción profesional o antigüedad, conforme al convenio de aplicación, veían disminuida en igual cuantía el complemento personal contractualmente convenido ( STS de 19-Ab-12, RCUD 526/2011 ). Casos, unos y otros, respecto a los cuales la compensación ha de hacerse únicamente con las retribuciones singularmente destinadas a remunerar esas especiales condiciones de puesto de trabajo o de mayor o mejor actividad, si bien también se admite cuando la fuente de origen contractual lo permite explícitamente, como por ejemplo: 1) comisiones por ventas fijadas en contrato con salarios de convenio no abonados, cuando en aquél se establecen que sirvan para compensar partidas de convenio ( STS 29-Sp-08, RCUD 2255/2007 ); 2) complemento contractual voluntario, expresamente reconocido como absorbible con condiciones del convenio, respecto al complemento de antigüedad de éste no satisfecho ( STS 21-Oc-09, RC 35/2008 ).

Medio al que, en resumen, no cabe acudir: a) cuando alguna de las partidas en comparación no sea salario; b) cuando provengan de una misma fuente; c) cuando la propia norma o convenio cuyo incumplimiento se alega así lo disponga expresamente; d) cuando la mejora que se disfruta sobre la norma o convenio de aplicación se hubiera establecido disponiendo, expresa o tácitamente, su no absorción, de tal forma que subsista y sin reducción alguna, cualquiera que sea el incremento retributivo establecido en la norma o pacto de aplicación; e) cuando no se da esa homogeneidad (salvo previsión expresa de la fuente que establece el concepto que va a ser absorbido).

Tal es así que en el supuesto de autos, y a pesar de que las partes adornan sus argumentaciones respecto de un cálculo, su exactitud o composiciones, los argumentos novedosos en que explayan sus razonamientos referentes a los principios de compensación y absorción que adentra la empresarial recurrente, y advierte también el trabajador en su mismo medio de impugnación, suponen que en el supuesto de autos, esta Sala, no venga a plasmar una imagen judicial novedosa que exija un recálculo y distanciamiento para con las contrapartes, en mención a unos conceptos indiferenciados que se reducen a advertencias de mejora voluntaria indeterminada, que entiende la empresarial absorbida y compensada en su cómputo anual, según el Convenio Provincial de aplicación (mucha mas si fuese el Estatal), pero citando única y exclusivamente y de manera genérica, la aplicación del art. 6 del Convenio Colectivo y la doctrina tenida por tradicional que dice haberse superado a partir de la tantas veces citada sentencia del TS de 25-1-17, recurso 2198/15 , que como bien advierte el juzgador de instancia, debe situarse en una rectificación que no se produjo mediante Pleno de la Sala del TS, pero con respecto a idéntico Convenio Colectivo Provincial, en compensación de una denominada mejora voluntaria que el trabajador tenía reconocida por contrato de trabajo como expresamente compensable y absorbible, lo cual no se produce en nuestro supuesto de autos sino a partir de 2013, en la que denomina el juzgador de instancia, modificación sustancial y plasmación de nuevas realidades salariales.

Y es que, siguiendo los actuales parámetros de la doctrina jurisprudencial respecto de los principios de compensación y absorción, en referencia a los complementos personales, podemos citar como últimas resoluciones del TS la de 4-4- 18, recurso 3220/16 , donde se citan las de 10-1-17 , 9-2-17 , 5-4-17 y 12-5-17 , entre otras muchas, y de las que se puede concluir, siguiendo también nuestras resoluciones previas a la mas importante de 24-5-16, recurso 1022/16 y en las que en ella se citaban de esta propia Sala de los años 2012 y 2013, que esta Sala debe aceptar el cálculo efectuado por la instancia, por cuanto no entendemos aplicable ningún tipo de compensación ni absorción, en una práctica empresarial no solventada sino a partir de su plasmación expresa del carácter compensable y absorbible que tiene lugar, como bien reconoce el juzgador de instancia, a partir del año 2013, en que las partes se dotan de un nuevo sistema que, mejorando el Convenio Colectivo, expresa de forma tajante y concreta una absorción y compensación de cualquier otra condición distinta (por tanto, también de aquella mejora voluntaria aceptada).

Con ello diferenciamos los momentos históricos de la posible suscripción por la empresa de ámbitos de compensación y absorción, y concluímos que el distanciamiento entre las contrapartes a partir del recálculo para con la mejora voluntaria, impide una advertencia de compensación de las retribuciones previas al año 2013, por cuanto no venían correspondidas con aciertos de homogeneidad ni atendían a una previsión expresa de fuente normativa acordada que estableciese su carácter absorbible y compensable, no habiéndose descubierto que la naturaleza y finalidad de sus abonos, permitiese una aplicación tendente a compensar y absorber su devengo.

Pero estas afirmaciones tampoco permiten aceptar la impugnación del trabajador recurrente, en tanto en cuanto coincidiendo con el parecer y criterio del juzgador de instancia, del mismo modo, impiden albergar posibilidades de nueva percepción por ausencia de compensación y absorción a partir del período de 2013, que pretende el trabajador recurrente, sea también devengado de forma compatible hasta alcanzar los 22.543 euros reclamados principalmente, cuando la instancia ha reconocido la cantidad inferior de 19.276,94 euros, que confirmamos.

Por lo mencionado procederá la desestimación de ambos Recursos de Suplicación. No podemos olvidar que los parámetros de la litigiosidad de estos supuestos concretos y del cúmulo de idénticos trabajadores para con una empresarial sufridora de las reclamaciones, viene salvaguardada por las resoluciones de los conflictos colectivos, donde la empresa no procedió a regularizar las nóminas de los pedidos afectados por aquellas resoluciones colectivas en los años 2011 a 2013, sino que se avino a devengar complementos denominados 'mejora voluntaria' en cuantía que fijó unilateralmente, en importes discutidos y discutibles, pero siempre como conceptos que de ninguna forma se vinculaban a los Convenios, que no tienen el carácter de compensables y absorbibles hasta el 2013. No en vano el art. 6 tantas veces citado del Convenio Provincial , señala que las mejoras adquiridas se respetarán, habiendo la posibilidad de operar una compensación y absorción sobre situaciones que pudieran existir cuando se firma el Convenio como derechos adquiridos, únicamente aceptables mediante la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y se puede entender siguiendo los parámetros de la instancia, que confirmamos, a partir de 2013, admitiendo por ello cualquier advertencia de supresión de la mejora voluntaria por compensación y absorción solo a partir de este período.



CUARTO.- Finalmente queda por abordar la última motivación jurídica que explaya la empresarial recurrente en denuncia de interpretación excepcional del art. 29.3 del ET con respecto a los intereses moratorios, con cita de sentencias del TS de 17-6-14 , 24-2-15 , en fundamentación de circunstacia excepcional de dilación, que ya el juzgador de instancia ha desbaratado, no permitiendo ningún condicionamiento que se atenga a un incumplimiento sesgado pero validado por disculpas que pretenden ofrecer criterios de desfases temporales por ámbitos judiciales o incidencias procesales que atañen a aquella acumulación baldía y a los procedimientos y planteamientos de estrategia procesal que las partes, y en concreto la empresarial, han llevado no solo al TS sino incluso, finalmente, al TC, con un éxito velado e infructuoso.

Por ello, cuando las sumas reclamadas tienen naturaleza salarial, deben incrementarse con el interés del 10% desde la fecha de su devengo (a mes vencido) con el carácter anual que se predica, y todo ello como bien sabemos, aun cuando estemos ante una estimación parcial (doctrina del TS que venimos siguiendo, al menos, desde el recurso 2070/16 como allí se especifica) en consonancia con pronunciamientos previos (recursos 1329/14 , 1901/13 y 2803/12 ) distinguido el dies a quo al margen de la petición de la papeleta de conciliación previa, sin evitar devengo de dichos intereses desde su exigibilidad hasta tal papeleta de conciliación, cargando con ello una especie de retraso para con las responsabilidades empresariales, en un ámbito de retraso y mora, que se debe atender a la función del cómputo anual del interés y en proporción a su tiempo de retraso, que se inicia desde que debió abonarse, y se computa como una deuda global anualizada hasta la resolución judicial, a partir de la cual el interés de mora se corresponde con la aplicación del art.

576.1 de la LEC .

Por todo lo manifestado procede también la desestimación de este motivo específico del Recurso de Suplicación de la empresarial.



QUINTO.- Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su Recurso de Suplicación y no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Del mismo modo, como el trabajador recurrente ve desestimado su Recurso de Suplicación pero goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al mismo artículo no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS los Recursos de Suplicación interpuestos por Gabriel Y ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. contra la sentencia dictada en fecha 25-5-18 por el Juzgado de lo Social 9 de Bilbao en autos nº 580/14 seguidos a instancia de Gabriel frente a ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. Y FOGASA, confirmando la resolución recurrida.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 300 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Sin costas para el trabajador recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2062-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2062-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.